非标准劳动关系的含义及其形态

非标准劳动关系是相对于传统劳动法所构建的典型劳动关系(标准劳动关系)而言的，类似的称谓有非正规劳动关系、弹性劳动关系或灵活就业中的劳动关系等。对非标准劳动关系，目前学界还没有较为一致的明确的界定。其主要特点有的表现为“有劳动没关系和没关系有劳动”，如劳务派遣人员、外借人员等，有的则是非全日制用工——小时工。

非标准劳动关系，从其主体特殊性分析，包括临时工(temporary worker)、非全日工(part-time worker)、自雇工(self-employed)、家庭工(home-based worker)、轮班工(job-sharing)、派遣工(labor dispatching)以及在我国还有学徒工等。

非标准劳动关系，从其内容的特殊性分析，包括非全日制劳动关系、派遣劳动关系、双重或多重劳动关系、借用劳动关系等。

非标准劳动关系的非标准性特征主要表现在以下几个方面：第一，劳动关系中的用人主体超出传统劳动关系的范围。第二，从属性减弱，认定劳动关系的难度加大。典型劳动关系的从属性包括人格上的从属性、组织上的从属性。但随着经济全球一体化、信息时代、企业竞争和人事成本的变化，企业用人方式逐步打破这一特征，劳动关系从属性呈现出弱化趋势。第三，劳动安全卫生和社会保障法律体系实施出现障碍。第四，劳动者权利实现障碍较多，团结权难以实现。

非标准劳动关系与标准劳动关系

(一)标准劳动关系的人格从属性、经济从属性主要通过组织从属性体现

劳动关系具有隶属关系的特征。劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立的，然而劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，把他的劳动力归用工单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯在《论权威》一书中所说，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的。用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。在当今的法学界，学者们在区别劳动关系与民事关系时，认为“从属性”构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点，这一点是没有争议的。 “从属性”可以体现为两个方面——人格从属性与经济从属性。

人格从属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。换言之，即劳务的具体内容不是由劳动提供者决定，而是由劳务受领者决定。经济从属性的重点在于：“受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。”

人格从属性和经济从属性共同构成了劳动关系从属性的特征，并且我们可以从这两方面的要义中发现：无论是人格从属性还是经济从属性，都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。服从规则、服从指示、接受检查和监督、无法在工作中体现创作性，这些都是建立在雇主从组织的层面对劳动者进行控制的基础上的。这种包含在“从属性”中的“组织依赖性”标准在劳动法理论中可以说是一种通论。在人们传统的理论观念中，劳动关系是和集体性、组织性等特征联系在一起的。传统的劳动关系强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。

在传统的劳动关系中，从发布招聘信息、组织招聘活动、人员素质测评、签订劳动合同、进行培训、安排工作岗位、绩效考核、支付劳动报酬、津贴福利、办理社会保险以及到解除劳动合同，用人单位全权负责。这样的雇佣关系当中，劳动者长期呆在同一个用人单位，劳动者的未来发展与企业的发展紧密相联，用人单位也愿意对劳动者进行大量的人力资本投资，长期的雇佣关系更能够强化员工与企业之间彼此的认同，从而实现劳动者与用人单位的共赢。

(二)非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的

与传统的标准劳动关系相比，非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我的异化”，从原来“标准”的形态走向“非标准”的形态，从安定劳动关系转向不安定劳动关系。有的学者甚至认为，劳动合同的自身价值将被重新认识，基于人身依附性所形成对劳动者的保护已不再是它的主要理论基石。这种观点尽管有些偏颇，但是至少当代的劳动合同理论绝不能简单重复它在100年前的基石作用，它将沿着螺旋上升的轨迹达到新的高度。传统欧洲劳动合同理论(雇员对雇主的人身依附关系)的价值，随着智能型雇员独立性的增强而下降。劳动合同的主体发生变化，越来越多的雇员同时又是产品生产或销售的承包人，工作岗位的独立性必然导致工资待遇和工作条件的特殊性要求。劳动关系中的“组织从属性”出现了一种由强向弱的转变。这种转变主要体现在以下两个方面。

1.劳动关系的主体发生了变化。

劳动关系中的一方主体——雇主出现了分化，从而导致原本由一个雇主控制一个劳动者或多个劳动者的“联系纽带出现松动”。一个劳动者可能会受到多个雇主的控制。

从雇主方面看，单个雇主分化为产业链上的多个雇主。在经济全球化的背景下，公司出于利润最大化的考虑，既要快速扩张又要求严格保证品牌的质量，处于产业链高端的公司尤其是品牌公司会将自己的生产规则、技术配方与管理经验等等转移给处于产业链低端的定牌厂商或加盟企业、联锁企业。处于产业链、服务链高端的企业对处于产业服务链低端的企业的生产情况和规则遵守情况进行检查、监督，后者要接受前者的“金科玉律”。两者构成了劳动者的“共同雇主”。这种优势企业与弱势企业的联系客观上也降低了弱势企业组织规模在市场竞争中的作用。各种经营模式、技术方案正取代传统的简单依靠组织从属将一个雇主与多个劳动者联结起来的方式。

从劳动者方面看，有时要同时面对多个雇主，接受多个雇主的指令和监督。劳动者从一而终的观念正在发生改变。如非全日制就业和兼职就业中，劳动者将自己的劳动力进行分配使用，从而与多个用人单位发生了劳动关系，导致劳动者与每一个用人单位的劳动关系形态在内容上(主要是工时)发生了“量”的分割，从属性被弱化了。又如在劳动力派遣中，劳动者与两个承担着不同功能的雇主分别发生了“不完整”的劳动关系，其中派遣机构与劳动者签订劳动合同，并发放工资和缴纳社会保险费，而要派单位则负责对劳动者的工作进行具体的指挥监督，并提供合格的劳动安全卫生条件，可见原本一重的标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中被“划分”开了，无论对派遣机构还是要派单位而言，对劳动者在组织上的控制都被弱化了。而在我国的隐性就业中，一个下岗职工同时面对着原单位和新单位，与原单位的关系只有形式而无内容，与新单位的关系只有内容而无形式，这种情况也使原本职工与国企之间异常坚固的“控制和被控制”关系出现了显著的变化，是劳动关系向非标准化转化的重要体现。

2.工作场所的分散性和多样性。

第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模的集体化的劳作模式，但工作场所的相对不确定性必然导致雇主在组织上对劳动者的控制产生弱化，以远程就业为例，劳动者与雇主组织形成“天各一方”的局面，劳动者与同事也没有面对面的接触，而是通过使用新技术(如综合服务数字网、计算机、传真机、可视对讲机、便携式电话、打印机等现代通讯工具)在远离中心办公室或生产场所的地点进行交流，完成工作。这种情况下，雇主对劳动者的检查或监督，在“量度”和“力度”上都不似以前那么强势了。未来学家托福勒在《第三次浪潮》中，对人们就业方式的变化进行大胆的预测，其中一个重要方面就是工时制度将出现新变化。在第二次浪潮中，实行的是固定工时，劳动者的睡觉、起床、工作都必须适应机器的节奏，早上8点必须上班，下午6点统一下班，连午餐的时间都是固定的。他认为，“如果第二次浪潮把生活的步伐和机器结合在一起，那么第三次浪潮就要向这种与机器同步化的生活挑战，改变我们社会的基本节奏，并在改变过程中，把我们从机器的束缚中解放出来”。根据BLS提供的度量标准，临时员工根据员工期望的任期长短界定，它包括短期的、个体的、随叫随到的劳动力、独立承包人和兼职者。

非标准劳动关系的特征

我们日常生活中所说的灵活用工和灵活就业都是非标准劳动关系的表现形式，对企业来说是弹性用工，对劳动者来说是灵活就业，对劳资双方来说则是非标准劳动关系。国外对灵活就业形式的划分，一共有以下11种就业方式：非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。关于灵活就业，我们应当用法学的视角加以认识和分析，笔者认为这11种灵活就业形式其实就是非标准劳动关系的11种不同表现形式。根据灵活就业的不同形式，笔者将非标准劳动关系的特征概括为劳动关系的“三分”与“三合”。

(一)劳动关系的“三分”

“三分”是指劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离。

1.劳动关系与工作场所分离。

高科技的发展尤其是网络技术的发展促成了劳动关系与工作场所的分离。第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模的集体化的劳作模式，劳动从集体劳动向松散式劳动发展。企业家们发现，生产场所的灵活性更能提高生产效率，激发员工的潜能，而同时工作场所的相对随意性也正符合了占灵活就业者相当比重的妇女们的心理需求，劳动关系与工作场所发生分离的代表形式是远程就业、家庭就业。诚如阿尔文·托夫勒、海蒂·托夫勒在《再造新文明》一书中所做的精彩论述：“工厂是工业社会的中心象征符号，它事实是第二次浪潮多数组织的模式。然而我们所熟知的工厂，正逐渐成为历史陈迹。标准化、中央控制、最大化、集中化及官僚化等原则，都是以工厂为代表。第三次浪潮的生产是依据新原则产生的后工厂式生产，其生产设施场所越来越不像一间工厂，事实上有越来越多人是在家中、办公室、汽车、飞机上从事生产活动。”

根据莱斯特大学的调查，英国主要在家工作的人数从1981年的345920人(占总就业人口的1.5%)增加到1998年的680612人(占总就业人口的2.5%)，大约增长了2倍。而根据英国国家统计局发布的劳动力调查显示，2000年春主要在家工作的家庭劳动者已达到70万人。1997年一份调查报告显示，德国已经有50万名远程办公的工作人员。此外，还有35万人既在办公室办公，也在家里办公。在被调查的企业里，大约10%的企业已经采取了远程办公的形式。大约2000名被问及的专家预测说，将近1/3的职员希望不久的未来，5天工作日中能有2天在家里办公。远程办公的工作人员工作效率要比固定工作岗位上工作的同事高20%.他们工作更主动，同客户联系更积极，此外，有助于减轻交通拥挤的状况。

2.劳动关系与持续性工作分离。

有人认为，雇佣关系的本质正在发生变化。仅有少数人能够在传统或标准合同下得到雇佣，雇员越来越多的是在一种不断变化的环境中工作。雇佣的稳定性降低了，雇员越来越习惯于变换雇主和经历周期性的失业。正是有了“雇员越来越习惯于变换雇主和经历周期性的失业”，才有了劳动关系与持续性的分离。劳动关系与持续性分离的代表形式是短期就业和季节就业。面对发展迅猛的灵活就业状况，国外有学者认为：“根据‘工作完结’ (end-of-jobs)理论，只有一个雇主的长期工作是过去的事情了，工作稳定性(job stability)已一去不复返了。尽管我们不能叫‘临时工作爆炸’，但临时工作在总就业量中的比例不断增加这个事实，显然说明了标准劳动关系已成为历史。”

3.劳动关系中雇佣与使用分离。

现代社会衍生出了一种三角雇佣关系——劳动力派遣，实现了劳动关系中雇佣与使用的分离。我国著名人才学家王通讯曾经把企业用人归为三类：一是养才而用才，二是养才而不用才，三是不养才而用才。王氏认为第三种即企业不养才而用才是上上策。人才需之即来，不需即去，不求所有，但求所用。劳动力派遣是雇佣与使用相分离的典型，正是这种上上之策。在劳动力派遣中，劳动者与两个承担着不同功能的雇主分别发生了“不完整”的劳动关系，其中派遣机构与劳动者签订劳动合同，并发放工资和缴纳社会保险费，而要派单位则负责对劳动者的工作进行具体的指挥监督，并提供合格的劳动安全卫生条件。可见，原本一重的标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中被“划分”开了，无论对派遣机构还是要派机构而言，对劳动者在组织上的控制都被弱化了。

(二)劳动关系的“三合”

由于有了劳动关系的“三分”，自然而然地衍生出劳动关系的“三合”。劳动关系的“三分”为劳动关系的“三合”提供了前提。“三合”是指劳动关系与经营关系重合、劳动关系与服务关系重合、劳动关系与劳动关系重合。

1.劳动关系与经营关系重合。

劳动关系与经营关系重合的典型代表为自营就业，个人根据需要可随时变换工作内容。来自英国的一份调查显示：20年以后的劳动世界将千姿百态。他将是一个公共、私营和自愿部门之间几乎没有固定界限的世界，我们将不再考虑属于某个部门或地方。大多数人都在工作，但只有少数人有职业，职业生涯以天计算；整个工作生涯中，许多人在为不同类型的组织工作，更有许多人为自己而不为别人工作。此外，国际劳工组织有资料显示，在非洲约有2/3、南亚约有1/2、中东约有1/3、东亚和拉美地区也分别有1/4的劳动者自营就业。根据1997年的统计，美国从事各类自雇就业的有410多万人。

2.劳动关系与服务关系重合。

劳动关系与服务关系重合的代表是独立就业。20世纪70年代以后制造业的萎缩和第三产业的不断扩大，原有的适应第二产业的简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的自身需求，第三产业所具有的服务形式多样性和消费者需求的差异性，都决定了只有灵活、多样、有弹性的就业模式才能适应当今的产业格局和满足市场的要求。同时有些劳动者不受雇于任何单位，而是根据自身特长与相关单位建立技术、技能服务关系，接到工作后，独立完成，以工作量计报酬。独立就业的从业者多为各类专业人员，如图纸设计、美术编辑、财会审核、翻译、导游、保险推销员、自由撰稿人、中介服务者等等。

独立就业主要存在于发达的市场经济国家。以美国为例，1998年美国约20.5%的独立就业者为管理人士，18.9%是精密仪表制造、维修人员及手工艺人，18.5%为专业技术人员，17.3%是销售人员。上述四类职业吸纳的独立就业总计达75.2%.1999年美国独立就业人数高达 824.7万，占就业总人口的6.3%.

3.劳动关系与劳动关系重合。

劳动关系与劳动关系重合最为典型的两种形式是非全日制就业和兼职就业。一个劳动者同时面对多个雇主，接受多个雇主的指令和监督。如非全日制就业和兼职就业中，劳动者将自己的劳动力进行分配使用，从而与多个用人单位发生了劳动关系，导致劳动者与每一个用人单位的劳动关系形态在内容上(主要是工时)发生了“量”的分割，从属性被弱化了。

面对非标准劳动关系发生的现实，有学者做了形象的描述：“传统就业形式被改变，单一的全职全日制走向衰亡，取而代之的是灵活多样的就业形式，人民得以将工作与生活进一步协调起来；而统一的工作时间、工作现场和工作纪律却渐渐逊色。”

非标准劳动关系发展的原因

20世纪70年代后，各国产业结构、知识结构的调整速度加快。近30年来，由于多种因素造成了制造业的萎缩，但第三产业却不断扩大。产业结构的变化给就业方式带来了巨大冲击。固定的全日制、长期就业合同是以制造业为主体的时代的产物，而第三产业的生产经营方式乃至产品、客户都与第二产业大相径庭，原有的适应第二产业的简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的自身需求，所以其从业人员的就业方式也难以固守第二产业的传统就业模式。取而代之的应该是与日趋多元化、个性化的产品和服务需求相适应的机制灵活、富于弹性的就业形式，只有灵活、多样、有弹性的就业模式才能适应当今的产业格局和满足市场的要求。

就我国而言，一方面，经济体制转轨带来了劳动关系的巨大变化，我国从计划经济转向市场经济的基本方式是将非标准劳动关系作为一种过渡方式，让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，对国有企业而言，通过大下岗让劳动关系虚化；农村劳动力转移，通过农民进城异地务工，改变城乡对立格局，在此基础上形成符合市场经济要求的劳动关系。另一方面，随着我国深入世界经济体制，我国也在进行产业、经济结构的调整。双重压力使劳动关系的非标准化过程在我国是以史无前例的规模展开的。这种经济体制、经济结构的需求会转化为用人单位、劳动者、政府这三个市场主体的自觉行动。

(一)企业的弹性化用工

我国有学者认为“以灵活就业为特征的市场，在劳动者的黄金年龄被用完之后，会被无情地踢出市场。绝大数人无法获得无固定期限合同，得到稳定工作，这已成为社会稳定和社会和谐的障碍。”那么非标准劳动关系是企业弹性用工的需要，还是企业实质上损害了劳动者的权益?

二战以后，世界经济所涉及的范围比以前更广阔，独立国增多，高新技术使交通、通讯、信息的成本锐减，各国市场在全球水平上融合更为容易，随着贸易、直接投资、技术转让和高效工业组织的发展，越来越多的国家相互依赖于对方的技术、制造方法、组织方法、市场与生产设计，至此，经济全球化的时代正式到来。经济全球化是世界经济交往日益加深的过程。国际货币基金组织在1997年发表的《世界经济展望》中，将经济全球化定义为：全球化是指跨国商品与服务贸易及国际资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的互相依赖性增强。经济全球化使得无国界竞争逐步形成，无论主动还是被动，每一个国家都面临着经济全球化的挑战。企业想要更好地迎接全球化带来的巨大挑战，人力资源的运用必须要有弹性，也就是劳动弹性化。

“劳动弹性化”(labor flexibility)一词最早由约翰·艾京生(John Atkinson)等人于1984年提出，当时用来描述企业在人力资源管理与运用上的种种措施，当前劳动弹性化已经成为一种潮流。英国劳动关系服务机构在 1997年，对71家实行灵活用工的企业和劳动者的动机进行了调查。调查结果显示：75%的企业为了便于配置劳动力，追求灵活经营；17%的企业是为了完成在特定时间增加的业务；约8%的企业是为了削减成本。由此可以看出，灵活多样的用工方式在企业科学生产经营、增强竞争力方面具有极其重要的意义，所以深得企业青睐。另外，灵活用工还可以更有效地利用生产设备。在西方发达市场经济国家，雇主多用非全日制工人解决因法定工作时间不断减少而出现的设备使用上的脱节问题。

(二)劳动者的灵活就业

我国有学者认为，“由于单位不正规，社会保障缺乏，导致工作不稳定，工作时间长，工资率低。灵活就业是以丧失劳动者一部分应得权益为代价的。虽然提升了就业数量，但是就业质量较差。”那么非标准劳动关系究竟是劳动者的一味被动接受还是劳动者灵活就业的客观需要?

随着现代科技的发展以及时代的进步，人们的文化理念、思想意识以及就业观念等都相应地发生了很大变化。如今，在发达的市场经济国家，不少人认为工作的目的已不仅仅是为了生存、赚钱养家，而是实现自我价值、让自己的生活更充实。所以，人们更希望摆脱以往自由度很少的固定就业模式，以拥有更多属于自己的空间。生活水平的提高和经济上的日益充裕，使更多人脱离了劳动仅能维持基本生计的状况，得以有更多时间谋划自己的生活。比如近年来兴起的“SOHO”一族，“SOHO”是英文small office home office的词首字母的拼写，就是在家里办公、小型办公的意思。SOHO是人们对自由职业者的另一种称谓，同时亦代表一种自由、弹性而新型的工作方式。 SOHO跟传统上班族最大的不同是可不拘地点，时间自由，收入高低由自己来决定。同样也正是因为它自由，所以它极有挑战性。特别适合SOHO的是一些基于信息的制造、加工、传播类的工作，如编辑记者、自由撰稿人、软件设计人员、网站设计、美术、音乐等艺术工作者、财务工作者、广告、咨询等，因为他们的大部分工作或者主要的工作完全可以在家中独立完成或通过在网上与他人的协同工作来完成。另外还有一些人，尤其是女性就业者，则希望把抚育子女、家务劳动和赚取小笔收入结合起来。

(三)政府对弹性化用工和灵活就业的推动

有学者认为，“政府放松管制以至取消对劳动力市场的控制，非全日制工人、临时工、家庭工等非规范性就业的工人大量增加。这些非规范性就业工人工资低，缺乏社会保障。因此，以牺牲劳工的利益来追求经济的发展，已经成为许多国家公共政策的出发点。”(P106)那么非标准劳动关系是政府采取的促进就业方式还是政府为了迁就资方而损害劳方利益?

20世纪70 年代以来，世界各国尤其是经合组织(OECD)国家由于经济增长减速、人口老龄化、劳动力市场政策和社会保障制度刚性等因素的影响，失业率大幅上升。20 世纪90年来以来，日本经济陷入持续的不景气之中，日本的失业率持续走高。转型国家和发展中国家近几十年来就业形势也多呈现恶化趋向。

劳动力市场的不灵活性是导致失业率高的一个重要原因。据经济合作与发展组织的“就业环境限制措施指数”显示，法国的“职业不灵活性”(job inflexibility)比美国高出将近15倍(美国上班族一生平均要换6个工作)，目前美国的失业率不到5%，而法国则一直在10%附近徘徊。多年来，欧洲国家的失业率一直比美国高，一些经济学家明确将欧洲持续的高失业率归结于劳动力市场的刚性。一种观点认为，劳动力市场灵活性的提高可以矫正欧洲劳动力市场的“硬化症”，例如，新自由主义经济学派就提倡通过弱化劳动力市场规则(这里说的劳动力市场规则包括劳动力市场机构，即工会、失业保险体系、公共就业服务机构等，立法、就业保护立法、最低工资法等，以及劳动力市场政策)来提高劳动力市场的灵活性。1996年第83届国际劳工大会就业政策委员会重申“通过更高和可持续的经济增长，实现充分的、生产性的和自由选择的就业，仍然应当是政府、雇主组织和工人组织在适应急剧变化的世界市场时所制定的经济、社会和就业政策的主要目标之一”。

这里提出的“自由选择的就业”为多种灵活就业方式的存在与发展提供了坚实的支持。一些国家的政府也开始意识到，传统的固定就业模式刚性大，不利于缓解就业压力，而灵活多样的就业方式，不仅为劳动者进入劳动力市场或留在劳动力市场提供了可能，同时还让劳动者能够分享有限的工作，以解决尖锐的失业问题。因此，各国政府因势利导，提倡、鼓励劳动者灵活就业、鼓励企业灵活用工。这一方面体现在修订那些不利于灵活就业的法律法规，减少对灵活就业的限制，并在税收、信贷、财政等社会经济政策方面优待灵活就业者；从劳动条件、工资福利、休息、休假、就业服务、养老保险等方面对灵活就业者的权益进行保护，以激发、增强劳动者选择灵活就业的积极性。另一方面，制订一些直接开创灵活就业岗位的政策措施，以促进其发展。美国劳工部在1999年《美国劳动力报告》中指出：灵活就业满足了产品和服务要求的劳动力调整，和不灵活的人力资源政策相比具有比较优势。此外，西方发达国家注意到非标准化劳动关系现象的增加，因而提出了“新灵活经济(new flexible economy)”。

2004年4月中华人民共和国国务院新闻办公室发布的《中国的就业状况和政策》白皮书指出：“发展灵活多样的就业形式，增加就业途径。中国政府鼓励劳动者通过灵活多样的方式实现就业，积极发展劳务派遣组织和就业基地，为灵活就业提供服务和帮助。政府制定了非全日制用工、临时就业人员医疗保险等政策，在劳动关系、工资支付、社会保险等方面建立制度，促进和保障灵活就业人员的合法权益。”可见，我国政府对灵活就业给予高度评价并认为这是一种促进就业的形式。

其他几种非标准劳动关系

(一)兼职工

兼职工在调查中使用很少，只占非标准用工中的5%，往往集中于可由劳动者独立完成的、专业技术能力比较强的工作，如会计、网页设计、网络工程师等。一般担任兼职的劳动者均与其它单位建立正式劳动关系，有的利用业余时间完成兼职工作，无需到兼职的单位去工作，在自己家里利用自己的劳动工具、工作时间从事约定的工作，直接向兼职单位交付劳动成果。也有的利用在职的工作时间，每月抽固定的几天到兼职的单位去上班。

目前对于兼职，很多与员工建立兼职关系的单位认为它是一种民事关系，安排的事情做完，单位支付劳务费即可，不存在其它风险。而有的用人单位则已经注意到《劳动合同法》关于职工兼职的问题，“与其它单位建立劳动关系”“严重影响本职工作或经提出后拒不改正”的，单位有权与劳动关系立即解除合同。因此，实践中如何把握?可能涉及到《劳动合同法》实施后此类争议如何处理的问题。

我们认为，首先应当对兼职进行定性，属于劳动关系还是民事关系?如果是利用自己的劳动工具，也不利用上班的时间，而是在业余时间把兼职单位的工作带回家自行完成的，比如会计做账完全放在休息日休假日等，根本不影响原单位合法权利的，可以认为是一种民事关系，而不是劳动关系。因此这种情况下，兼职的单位和员工之间没有管理与被管理的关系，不符合劳动关系的身份隶属性的特征。对该员工本单位而言不存在“与其它单位建立劳动关系”。

如果是利用上班时间，到兼职的单位去提供劳动，工作是由兼职单位安排的，工作的过程也是受兼职单位控制的，双方有管理与被管理的关系，就可认为是与兼职单位形成了劳动关系。则其在兼职过程中发生的除劳动报酬以外的法定义务，兼职的单位应当要承担。比如工伤的风险等。其次在这种情况下，是否“严重影响本职工作”的界定非常重要；而且该职工的标准劳动关系所在单位应当有权干涉，如果员工拒绝改正或者情节严重的，才能允许单位解除合同。

(二)在校学生

在校学生目前在毕业前实习的比较多，占非标准用工单位的20%，有的在用工单位从事与其他员工相同的工作，在大学生实习中占35%，有的则在用工单位是纯粹见习生，占大学生实习中占65%。这两种情况区别比较大：

在学生实习期间主要以见习为主，从事些辅助性的工作的情况下，科研类单位比较普遍。因有的单位涉及到企业商业秘密研发等重要工作，因此以研究生以上学历的学生学习比较多见。学生在单位主要是以看过程、听分析等学习为主，同时从事些查资料等辅助性工作。有的单位不支付其报酬或待遇，也有的单位为吸引学生毕业后入职，会制订相关的补贴制度，双方一般无争议。

在用工单位与其他员工从事同样工作的情况下，一般学生在校已经学习了从业的基本技能，如酒店、宾馆行业的实习学生，在校学生后已经具备基本从业知识，但需要通过实习增强技能、提高效率，因此往往学习期从事与正式员工相同的工作或者同类工作中比较简单的工作，他们在正式员工的指导下一般能够独立完成工作，在整个实习期间，他们从事的工作也可能得到调整，一般从简单到复杂，经过大半年左右时间的实习，其劳动能力一般也与正式员工相差不大，有的直接被用工单位录用为正式员工。但他们在实习期间有的单位不支付工资或工资很低，只享受几十到几百元不等的实习津贴。但被用工单位正式录用后往往工资会得到大幅度提升，一般在1000元左右或者以上。

目前这种情况很多学生感到颇不公平，但往往投诉无门。这主要是由于上海市明确规定大学生实习不视为就业，与单位之是不是劳动关系，即使发生争议，劳动争议仲裁委员会也不予受理。而单位普遍认为，目前学生就业很困难，能提供给学生实习的机会已属难能可贵，因为技能不强的学生显然与自己的“熟练工”创造的价值不能等同，如果按最低工资或甚至同工同酬的标准来执行，单位肯定会拒绝学生实习。因此这种情况下的实习，我们认为应当引起有关部门的重视。

由于这类实习一般以实际操作性比较强的岗位为主，因此我们建议要从提高学生实际操作的技能和熟练程度出发，为其今后的就业打下基础。比如锦江集团专为酒店服务业从业人员建立的培训基地就很受酒店业推崇，经过培训后的服务生就可以直接被酒店使用。该类培训可以与政府补贴培训制度相结合，为学生就业提供更多的机会和可能，同时避免了用人单位不愿意为“生手”实习生付钱的矛盾。

(三)区域外包或业务外包

由于《劳动合同法》在征求意见的过程中，很多单位听说劳务派遣很可能被取消，因此采取多种手段将原先使用派遣工完成的业务，通过签订民事合同的形式外包给其它单位，被称为“业务外包”，也有的将业务外包后，又要求承包方到自己本单位、利用本单位现有的机器设备、劳动工具等完成约定的任务，于是形成了俗称的 “区域外包”，作为业务外包的一种特殊形式。据统计，区域外包和业务外包共占非标准用工关系的15%。

从本质上说，区域外包或者业务外包是发包业务给其它单位，因此，单位与单位是民事关系，也以民事合同的形式出现。但有些用工中的情况已经与劳务派遣无本质区别。如有的单位把业务外包给其它的单位，由于承接单位没有技术能力、资金或厂房设备等原因，又将承接单位的员工安排到发包单位工作。并且在承接单位无管理或技术能力的情况下，发包单位就对承接单位的员工直接进行“管理”了，有的要求承接单位员工上下班考勤归自己单位负责，缺勤一天扣发多少工资，并负责安排工作任务和加班；有的直接要求对承接单位的员工进行技术培训；……而对于承接单位的员工在发包单位工作期间发生伤害等情况下，判决可能并不一致，有的认为既然是两单位是业务外包的民事关系，就该各自负责自己的员工的义务，这是符合民事争议的一般处理原则的。也有的认为，这已经不是业务外包关系了，因为发包单位在对承接单位的员工进行管理，这种管理与被管理的隶属关系已经符合劳动关系的本质特征，从本质上说，两家单位与员工形成的关系就相当于劳务派遣关系，承接单位与员工签劳动合同，发包单位在用工，因此发包单位实际上是用工单位，就应该对员工承担法定的义务。

比较类似的情况还存在于有的单位可能将自己的保安、保洁、保绿、保养工作外包，与保安、保洁等公司签订民事合同，保安或保洁员是在客户单位上班的，也有的客户就直接指挥保安或保洁从事原承包工作之外的事务。在他们从事本职工作以外的工作时间谁支付工资?发生伤害事故由谁负责?再比如工厂招的促销人员、与促销员签订劳动合同后派其到超市大卖场去促销，原本工作职责与工作时间都是合法的，但由于超市安排促销员从事了与原工作无关的工作，导致促销员加班、甚至发生伤害事故，由谁负责?由于区域外包和业务外包等目前尚属于新生事务，因此，建议有关部门对业务外包与劳务派遣的区别进行明确的界定，以使相关的单位规范用工。

(四)下岗、协保、停薪留职、内退

目前单位中使用的在其它单位下岗、协议保留社会保险关系、办理停薪留职手续以及内退的人员的比例在10%。单位使用这些人员基本也都能遵守《上海市关于特殊劳动关系有关事项的通知》的规定，对员工执行最低工资标准等国家的劳动标准、提供相应的劳动保护。由于这些员工实际上属于其原单位仍有劳动关系的劳动合同制职工，或者由原单位依法将其社会保险费一次性缴纳到退休，因此用工单位不必再为其缴纳社会保险费，这是用工单位普遍欢迎并长期使用他们的原因。

但问及如果按标准用工方式来使用这些员工是否愿意时，用工单位普遍感到，这些员工年龄偏大，接受能力与对工作的适应能力相对比较差，工作能力提升的空间比较有限，如果用工成本与标准劳动关系相同，则单位普遍不会接受他们。

对于这种情况，建议有关政府部门出台相应的制度，使这些员工的社会保险费缴纳问题得到有效的解决，使用工单位没有缴纳之忧，同时又要保障他们的合法权益。如果强制性地规定将他们的用工成本与标准劳动用工的成本等同，由于他们就业优势很小，很可能造成大批下岗人员再次失业。

如国家出台细则明确规定任何用工都必须订立劳动合同，则我们宜探索其他途径，研究设立相关社会管理机构把协保人员输出到使用单位继续从事劳务活动，尽量降低劳动者的就业成本与使用单位的用工成本，继续保持协保人员的就业优势。

(五)退休返聘

退休返聘人员目前使用率只占5%，相对来说不太普遍，一般退休返聘人员从事行政、会计、工程设计等工作比较多。单位一般也能遵守相应的劳动标准，由于双方是聘用关系，所以比较灵活，因解聘发生争议的也不多。目前可能比较头疼的是发生工伤的问题，由于退休人员已经无法缴纳社会保险费，所以其被返聘后，一旦因工负伤，都由用工单位承担责任，单位普遍希望解决这个问题。因此，建议对于退休人员，允许用工单位单独为其缴纳社会保险中的工伤保险，可以通过提高费率等措施保障他们享受工伤的有关待遇。