什么是职务协助

职务协助，是指行政主体在对某一事务无管辖权时，可以依法请求有管辖权行政主体运用职权予以协助的制度。职务协助是与行政权限密切相关的一个问题。根据依法行政原则，行政主体对行政事务的处理应当遵守权限规则。但是，某些行政事务往往并不完全属于一个行政主体的权限范围，对其他行政主体权限范围内事务的处理又是处理所面临行政事务的前提和条件。因此，就有必要按照相互合作的精神建立职务协助制度。

职务协助与行政委托应加以区别。职务协助是在行政主体相互之间进行的合作。行政委托可以在行政主体相互之间进行，也可以在行政主体与非行政主体的社会组织之间进行。更为重要的是，基于行政委托发生行政权的转移，即行政机关把自己的某项行政权委托给不具有此项权力的组织行使。但是，职务协助却不存在职权的转移问题。相反，提出协助请求的行政主体并没有该项职权，也正是因为不具有该项职权才提出协助请求的，而提供协助的行政主体具有该项职权。受委托组织在法律上视为没有自己独立的意思，所作意思是委托机关的意思，因而是以委托机关的名义实施行政决定，并由委托机关承担责任。提供职务协助的行政主体具有自己独立的意思，是以自己的名义完成所请求事务的，并承担由此所发生的法律后果。协助请求，仅仅是提供协助的行政主体发动行政程序的一项意思表示。

职务协助的分类及其意义

采有不同的标准，可以对行政协助进行不同的分类。这有利于我们更好地了解行政协助行为的含义，进而对构建中国的行政协助制度将起到重要的作用。

首先，根据行政协助的实施是否以被请求主体的意志为转移，可以分为必须给予的协助和可以给予的协助。此种分类的意义在于法律对必须给予的协助一般都要进行比较严格的规范，请求主体必须在符合条件的情况下才能提出协助请求，并且此种请求被拒绝时，所能获得的救济途径比可以给予协助的救济途径要宽。

其次，根据协助法律关系的主体不同，可以分为行政机关之间的协助，行政机关和法律、法规授权组织之间的协助以及行政机关和法律、法规授权组织之间的协助。其中，行政机关之间的协助又可以根据存在模式的不同分为：同一隶属关系、同一级别、同一职能类型的行政协助；同一隶属关系、不同级别、同一职能类型的行政协助；同一隶属关系、同一级别、不同职能类型的行政协助；不同隶属关系、同一级别、同一职能类型的行政协助；不同隶属关系、不同级别、同一职能类型的行政协助；不同级别、不同隶属关系、不同职能类型的行政协助等。此种分类的意义在于当协助法律关系的双方发生争议时，据此分类能够清楚地确定处理其争议的共同上级机关。对于法律、法规授权的组织应如何确定其上级机关，我们认为，正如有的学者已指出：“由于中国法理上有行政授权，既不是法律、法规对行政权力的设定，也不是指行政机关对行政权力的委托，而是行政主体(授权人)在法律、法规许可的条件下，通过法定的形式，将自己行政职权的全部或部分职权转让给有关组织(被授权人)，后者据此以自己的名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度。”据此，法律、法规授权的组织实质上是行政机关的授权，其上级机关应为授权机关的上级行政机关。

再次，根据请求协助的主体对协助事项有无相应的职权，可以分为有职权行政主体请求的行政协助和无职权主体请求的行政协助。此种分类的意义在于它们的构成要件不同，产生的理念基础也不同。如有职权行政主体请求相应的协助一般是出于经济行政之目的，而无职权主体请求的行政协助一般是出于解决行政事务的综合性和行政分工的专一性之间的矛盾，保证行政管理活动的顺利进行。

职务协助的情形

1．可以请求职务协助的情形

一般说来，有下列情形之一的，行政主体可依法请求有关行政主体提供职务协助：(1)由于法律上的原因，行政主体无法自行执行公务的。例如，海关没有拘捕人犯的职权。为此，《海关法》第7条规定，海关在执行公务受到抗拒时，可请求公安机关和人民武装警察部队提供职务协助。(2)由于事实上的原因，特别是缺乏履行公务所必须的工作人员或机构时，行政主体无法自行执行公务的。例如，对在逃的人犯，公安机关可发布通缉令，请求有关公安机关和海关等协助缉拿。(3)行政主体执行其公务还需要有一定的事实材料，而该事实材料又不得由其自行调查的。例如，行政主体所需要的事实材料在军事禁区和属于国家秘密不对外开放的其他场所、部位的，可请求有关部门协助提供。(4)行政主体执行其公务所必要的文件或其他证据，为被请求行政主体占有的。例如，公安机关在办理走私、抗税等治安案件时，往往要请求海关、税务机关提供有关证据、予以协助。(5)行政主体执行公务，显然比被请求行政主体协助办理需付出更多费用的。例如，相对人在外地而需要对其进行调查或执行处罚决定的，可请求相对人所在地有关行政主体协助办理，以节省经费，提高效率。

2．不得予以职务协助的情形

一般说来，有下列情形之一的，被请求行政主体不得予以职务协助：(1)基于法律上的原因，被请求行政主体不得作此行为的。例如，工商行政管理机关，对不属于其职权范围内的职务协助请求，不得予以职务协助；对请求内容违反宪法、法律规定的，不得予以职务协助。(2)职务协助将导致损害国家利益的。例如，原行政决定是违法的，协助执行将严重损害国家利益，因而被请求行政主体就不得予以职务协助。(3)被请求行政主体对事实的经过，根据法律或依其性质应当保密的，不得予以提供文件或卷宗以及答复询问的职务协助。

3．可以不予职务协助的情形

一般说来，在下列情形下，被请求行政主体可以给予或者可以不予职务协助：(1)被请求行政主体以外的行政主体完全能够以更简单或更低廉的费用完成该协助行为的；(2)被请求行政主体必须付出巨额的费用才能完成该行为的；(3)被请求行政主体如果实施该协助行为，其自身的职务将受重大危害的。

职务协助的程序

职务协助是行政程序法的一项重要制度，德国、西班牙、韩国和中国台湾地区对此均作了明确的规定。其中尤以德国的规定最为完备。中国行政程序法(专家试拟稿)对行政协助也作了具体的规定。而中国行政程序法(专家试拟稿)中的行政协助实质上是职务协助。对职务协助的程序的规定，主要包括协助请求的提出、答复、协助机关的选择以及协助争议的处理。

1．职务协助请求的提出

中国行政程序法(专家试拟稿)第14条规定，有下列情形之一的，行政机关可以请求其他行政机关协助：①独自行使职权难以达到行政目的的；②执行公务需要的事实材料不得由行政机关自行调查的；③执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌管，行政机关自行搜集难以获得的；④其他可以请求协助的情形。

行政协助应当向能直接协助该职务的行政机关提出，一般应以书面请求为原则，但是也不排除在某些紧急情况下请求主体可以有口头提出的情形。符合口头提出条件的，事后还应在一定的期限内补充相应的书面材料。为了规范行政协助制度，可以由行政机关印制统一格式的行政协助请求书，内容包括提出请求的法律依据、请求协助的具体事项、请求协助的行政主体以及被请求协助的行政主体的名称等。书面提出请求的，最后还必须加盖单位的公章。

2．职务协助的答复

职务协助的答复是指被请求主体在一定期限内有义务对请求主体作出予以协助和不予协助的答复。被请求主体给予肯定性答复的，应当有实施协助的初步计划和预计所需的期限，但该期限不得超过请求主体所期望的合理期限。如在预计期限内未完成协助事务的，应当向请求主体说明协助事务完成的进度以及需要延长的时间。被请求主体给予否定性答复的，应当同时说明不予协助的理由，此为行政法上说明理由制度在内部行政行为领域的体现。

行政协助的答复必须在一定的期限内作出，被请求主体不得无故拖延答复，这是为了使行政协助关系尽快处于确定状态，从而有利于提高行政效率、维护行政相对人的合法权益。

3．职务协助争议的处理

职务协助争议指被请求主体认为不能提供协助或无义务提供协助从而拒绝请求主体的请求，而请求机关认为其理由不充分应当提供协助所产生的争议。在德国，行政协助争议由对请求机关与被请求机关的共同事务有管辖权的监督官署就协助义务的有无进行裁决，如果没有共同事务的监督官署，由对被请求官署的有事务管辖权的监督官署裁决。中国台湾地区《行政程序法草案》也规定由共同的上级机关就协助义务进行裁决，如果没有共同的上级机关，由被请求机关的上级机关决定。中国行政程序法(专家试拟稿)也规定了协助主体的共同上级行政机关作为裁决机关。

由协助主体的共同上级行政机关作为裁决机关，能够避免裁决机关偏袒协助主体的任何一方，进而实现行政法公平之目的，但这种方案却并不是公平与效率的最佳结合，根据经济行政之原则，由下级机关能够解决的争议不宜由上级机关处理，因此，我们建议由被请求协助主体的上级机关作为初步的裁决机关，如果请求协助主体对其裁决没有异议的，初步裁决就是生效的裁决，但如果请求主体不服被请求主体的上级机关的裁决的，可以请求其共同的上级机关作出最终的裁决。就协助主体的双方是否必须服从共同上级机关的裁决这一问题，基于行政行为的先定力理论，协助主体必须按照裁决进行行政行为，但同时应该构建中国的机关诉讼制度，不服行政裁决的机关可以提起机关之诉，从而为其提供司法上的救济。因此有必要构建中国的机关诉讼制度。

机关诉讼在一些行政法发达的国家都有相关的规定，如在美国的政府诉讼中，各级政府都相对独立，具有公法人资格和行政权力能力，当地方政府与州政府之间，或地方政府之间就其权限、利益发生冲突时，可向法院提起诉讼；法国行政法有越权之诉的规定，此类诉讼除了可发生于个人和行政机关之间之外，还可发生在行政主体之间，即一个行政机关在其利益受到其他行政机关的决定的侵害，而其本身又不能撤销或改变这个决定时，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销这个违法的决定。在法国，同一行政主体内部机关之间和不同行政主体之间都可以提起越权之诉。日本的行政诉讼案件可分为客观诉讼和主观诉讼两大类，其中客观诉讼就包括了机关诉讼和民众诉讼。机关诉讼即指国家或公共团体机关相互间就权限之存否或者其行使的纠纷的诉讼(行政案件诉讼法第6条)，它所要解决的是行政机关相互间的权限争议。学者薛刚凌在总结各国行政诉讼的类型中业已指出分权保障之诉是现代社会发展起来的一类新型的行政诉讼，这里的分权主要是指地方分权和公务分权。地方分权和公务分权是20世纪以来直接民主发展的结果，分权保障诉讼为适应这种民主的发展而普遍存在于西方国家，如英国、美国、法国、德国、日本等。分权保障诉讼中最典型的是行政主体之间的诉讼，或叫政府诉讼，中国行政诉讼法规定的受案范围过窄，已远远不能适应行政执法实践的发展，构建政府诉讼和公法秩序之诉等新的诉讼类型已成为完善和发展中国行政诉讼制度的又一课题。

职务协助机关的选择

请求职务协助的行政主体有可能会面临多个可请求的行政主体，这就会遇到协助机关的选择问题。很显然，请求协助的行政主体应当向能直接协助该职务的行政主体请求。另外，当不同的行政主体向另外的同一个行政主体就同类事项提出协助请求时，协助机关也会面临着对请求主体的选择问题，在这种情况下协助机关应该以收到协助执行通知书的先后顺序确定给予协助的机关，当同时收到两个以上的协助执行通知书时，应当以请求协助机关协商后的意见或其共同上级机关的裁决确定给予协助的机关。

职务协助的费用问题

对于行政协助费用的负担问题，有三种方案可供选择：第一，由被请求协助主体负担全部的费用；第二，由请求协助主体负担全部的费用；第三，由请求协助主体和被请求主体共同负担。韩国行政协助所需费用的负担，采用了第二种方案，即一律由请求主体负担。德国则规定，被请求协助的官署不能就协助行为向请求官署收取行政规费，但如果被请求的官署所垫付的费用超过50马克的，请求官署应该根据请求，偿还这笔费用，同时又规定，同一权利主体内，各官署相互间的职务协助，不偿还垫付费用。中国行政程序法(专家试拟稿)规定行政协助费用由请求机关承担。但学者们大多认为请求行政主体一般不必向被请求行政主体支付职务协助费用，只有在被请求主体所垫付的费用超过一定的限度时，请求主体才应根据被请求主体的要求支付该项费用，然而学者们并没有对“一定的限度”进行界定。对于协助费用的承担，可以分两种情况进行规定：第一，对于必须协助的事项，由于实施协助是被请求主体的法定义务，所以履行此义务的费用由其自行负担；第二，对于可以协助的事项，由于其实质是职务协助法律关系主体双方的合意行为，协助的费用的承担可以由双方协议，法律不宜作硬性规定，尤其是不能规定被请求主体承担实施协助行为的费用，否则，将会阻碍了被请求主体实施协助行为的积极性，在可以选择实施协助行为或不实施协助行为的条件下，被请求主体更易于选择后者。

职务协助行为的责任承担

大多数学者认为行政协助法律关系的双方主体各自对自己的行为负责或共同对它们的共同行为负责。在一般情况下，因被请求协助主体因其自身享有的职权以自己的名义实施协助行为，参与到了具体行政行为的实施中，所以应对行政相对人承担相应的责任。但在特殊情况下，如被请求主体的不作为行为导致了请求主体的行政不作为或违法行为，或者由于被请求主体虽然实施了一定的协助行为，但该协助行为只是向请求行政主体提供有关的事实材料或文件、送达文书等，并未参与到具体行政行为的实施当中，由于这种作为或不作为的行为方式没有直接和行政相对人发生联系，行政相对人难以从被请求主体的外观行为上判断其和自己是否已发生关系以及职务协助主体之间的内在关系，因此在这种情况下，不宜由被请求主体直接向相对人承担责任，行政相对人在申请行政复议或提起行政诉讼时，即行政相对人在申请行政复议或提起行政诉讼时，只能以请求行政协助的行政主体作为被申请行政复议人或者行政诉讼被告，可以由请求协助的主体在承担了责任的情况下对被请求主体的违法作为或不作为的协助行为予以追偿。