商标反向假冒的定义

商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为（下文简称反向假冒行为）。反向假冒的行为其行为表现形式虽然与传统的假冒行为不同，但在行为性质上并无实质差别，同样损害了他人的商标专用权，影响了商标功能的正常发挥，欺骗了消费者，造成商品流通秩序的混乱。笔者认为对于情节严重的反向假冒行为完全可以运用刑事手段予以制裁。

反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用，而商标之所以能正常地发挥这些功能，是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道，因此商标功能的发挥必须以商标与商品的完全结合为前提。而商标专用权赋予了商标注册人依法在其商品上使用其注册商标，并禁止他人假冒、撤换，其目的就在于保障商标与商品的结合。而无论是在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，还是将他人商标取下而换上自己的商标的行为，都切断了源商品与源商标的联系，切断了生产者与消费者之间的桥梁，妨碍了商标功能的正常发挥，侵犯了他人的商标专用权。

虽然有学者根据“商标权耗尽”原则，认为合法载有某商标的商品一经投入市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，因此反向假冒行为不能视为假冒商标专用权。但这种理由忽略了这样一个事实，即商品尚未到达最终消费者手中，仍处于商业流通之中，商标的使命还未完成，他人在此过程中更换了商标，显然影响了消费者对商品来源的认识，无法实现商标与商品的统一，而保障商标与商品的结合又恰恰是商标专用权的核心要素。正如审理“温蓝得”反向假冒案的主审法官所说的，必须避免因其商标权在商品流通过程中被侵害，包括商品与其附着的商标分离，而使商品的生产经营者追求的经济利益不能实现，或不能完全实现。这才是法律维护商标权的全部内容。

商标反向假冒的特征

（1）在行为主体方面，其主体只有与被反向假冒人生产、制造同类产品的生产者有关，而不包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品，用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通市场的行为不属于反向假冒商品行为。

（2）在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌牟取不当利润。如外国厂商购进我国厂商生产的价廉物美的商品后换用自己的商标继续销售，以牟取暴利。

（3）在行为对象方面，反向假冒行为直接指向他人生产的产品，其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。

（4）在行为内容方面，反向假冒表现为在市场上购进他人生产的商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。

商标反向假冒的侵权分析

首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益。这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值。但事实上其商标上的利益是受到了侵害。因为从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让，这个发展的历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。商标，特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论。……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”这就是为什么驰名商标的价值这么大。 “一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。”因此对后者的保护显得比前者更为重要。

具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围是，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是，在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。 一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为，其实就是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。”法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。

如果要达到此目的，对商标权的保护领域应当作扩大的理解。“由于知识产权的保护对象-智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。”对这种权利的保护，不能限于用对物权的保护方式。虽然不能任由权利的无限制地扩张，但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。目前看来， 对这种知识产权上权利的保护是不足的。对专利的保护，我这里暂且不说。就说商标权的保护。如果按照首次销售说，那么某人买了商品之后，故意将商标涂改再出售，或者将该商标商品与黄色物品一块出售，又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等，所有这些行为商标法上都没有给予商标权人足够的保护。虽然我们可以通过其他的方式来获得救济，但事实上也是不够的。这里就提出一个问题。对于商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用？权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前。这样才能更好地保护权利人。

其次，反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。商标反向假冒行为造成的损害上面已经说了，但是也有人主张，认为如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。所以前面提到的枫叶案件，商场只是购买了它的几十件裤子，不构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质，当然这种行为有程度轻重的差别，任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性，只不过是由于行为程度比较轻，它的危害性还不是十分重大或者说明显，一般不予追究而已。对于反向假冒因果关系的认定，主要是把握二点：一，行为人是否实施了反向假冒行为；二，商标权人是否因此受到了损失。对于损失的认定，以双重标准来确定，一是实际商品上的损失，即商品销售量因此而减少，降价等；二就是对商标信誉上的损失， ，不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。一般认为只要实施了这种行为就可推定其对商标构成了这种意义上的损害。

最后，侵权行为人具的过错。当然并非全部的商标侵权行为都要求对方有主观上的过错。一般而言，国际上通行的观点也认为，对于直接侵权行为不要求有主观上的过错；而对于间接的侵权行为则要求有明确的故意才构成。反向假冒行为属于对商标权的间接性侵权行为。理由如下：1）反向假冒行为人的直接目的不是要利用商标，而是要利用商品来获利。2）行为人对商标的侵害并不是处于一种直接的追求的故意，而是一种放任的故意，只能说是一种间接的故意。3）该行为为直接侵权的基础。商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。

反向假冒行为的现实危害性

我国反向假冒行为出现得比较晚，在1993年商标法修改之前，尚未引起人们足够重视。因此，我国1993年的商标法对此种行为未作规定，其他相关法律如民法通则、消费者权益保护法、产品质量法等也未将此行为纳入调整范围。在这种背景下，1997年刑法在规定“假冒注册商标罪”时不可能将反向假冒的行为纳入刑法的调整体系之中。但近几年，随着商品经济的日益发达，商标的价值逐渐为人们所认识，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多。这种商标反向假冒行为有逐步增加的趋势。

而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。如果不打击这类行为，我们始终只能为他人做嫁衣裳，无法在国际市场上站稳脚跟。正因为如此，2001年10月通过的商标法修正案明确将反向假冒行为列为侵犯他人商标专用权的行为，这是为应对日益增多的反向假冒行为所做出的一个及时、必要的调整。但我国刑法如果未能相应地将这一可能严重侵犯他人商标专用权的行为作为犯罪来惩处，就无法实现其作为利益保护的最后一道防线的价值，我国对商标权的保护体系就不完整。

实际上，严惩反向假冒的行为，也是世界上许多国家的通行做法。虽然，我国直到2001年在对商标法做修改时，才将反向假冒的行为认定为商标侵权，但发达国家立法及司法实践早已将反向假冒行为作为商标侵权来处理。

可以说，对反向假冒的法律规制，已成为一种国际趋势。为了适应“入世”的需要，适当借鉴发达国家有益的立法经验，对于我国履行作为WTO的TRIPS协议，与世界上其他国家的法律相协调，完善我国商标保护制度是一个可取的做法。

商标反向假冒行为的法律规制

通过前文对商标反向假冒行为之表现形式、危害及性质的分析论述，可见对其进行规制的必要性。但是如何对其进行法律规制，这是法学界，特别是司法界关注的问题。

世界各国对于商标反向假冒行为立法基本上表现为两种模式，一种是将该行为视作商标侵权而通过商标法作出禁止性规定。另一种不是从侵犯商标权角度，而是从禁止不正当竞争的角度来看待商标反向假冒的，它们把禁止商标反向假冒放到不正当竞争法中。另外，《建立世界知识产权组织公约》也把它看作是一种不正当竞争行为而予以禁止。

我国新修订的《商标法》已明确地将商标反向假冒行为视作商标侵权行为，所以对于商标反向假冒行为可以用商标侵权对其进行规制。

认为除此之外，还应该同时适用《反不正当竞争法》对其进行规制，因为商标反向假冒行为虽直接涉及商标使用的行为，却又具有很浓的不正当竞争色彩。并且同时使用两部法律对其进行规制还有如下原因：一方面《商标法》很难做到对注册商标进行全面的保护，另一方面由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，《反不正当竞争法》与《商标法》存在部分规定交叉与重叠的情况，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把《反不正当竞争法》比作在下面托着这三座山的水，《商标法》管不到的假冒商标活动，还可以由《反不正当竞争法》来兜底。所以将商标反向假冒行为同时纳入《反不正当竞争法》来规制以及完善我国的《反不正当竞争法》使之能真正弥补知识产权法律的不足是很有必要的。

商标反向假冒行为之法律适用

既然商标反向假冒行为同时具备两种法律性质，同时接受两部法律的调整，所以在法律适用问题上必然存在冲突。那么商标反向假冒行为的受损害方该如何行使自己的权利寻求司法救济呢？笔者认为，既然同一行为触犯了两个不同的法律，二者存在竞合之处，则可以由受损害方即原商标所有权人自由选择其中一种对其有利的诉讼方式来寻求司法救济。如果其意欲提起商标侵权之诉，则应着重强调被告未经原告方许可而擅自撤换商标的行为；如果提起不正当竞争之诉，则应重在证明被告之举隐瞒了商品的真实来源。作为消费者的一方也会成为商标反向假冒行为的受害者，那么消费者可根据《消费者权益保护法》中关于消费者享有知情权的相关规定向行为人提起欺诈之诉。