什么是商品房包销

商品房包销是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。

商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，是在上个世纪九十年代初期，从我国的台湾、香港地区引进并获得境内房地产开发商较广泛应用的一种商品房销售方式。目前，我国法律法规对商品房包销问题缺乏系统规定，2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条、第22条和第23条分别对包销期满未售房屋的处理、出卖人自行销售包销房屋的责任和包销纠纷中各方的诉讼地位作出了规定，对商品房包销的其他方面均未涉及。

商品房包销的特点

之所以会产生商品房包销这种销售方式，是因为这种新的合作方式适应了激烈的房地产市场竞争的需要，为开发商和包销商的互利、共赢提供了可能。把握商品房包销的特征对于全面认识商品房包销这一商业模式具有重要意义。从包销商角度来看，商品房包销具有以下几个显著特点：

1.买卖性。商品房包销具有买卖性的一面，包销商与开发商签订合同确定基价，实际上提前确定了包销商购买房产的价格，如果包销商不能把房屋全部卖出，则应以基价购买商品房。

2.代理性。包销商与开发商约定包销期限，包销人这个期限内享有销售代理权，且只能以开发商的名义进行销售，并对办理相关手续如签订合同盖章、办理房产过户等予以配合，即通常意义上的显明代理关系。

3.风险性。与一般的房地产代理不同，包销人必须在包销期限届满时买入剩余商品房，所以包销人应承担销售不力或形势不佳的买卖风险。

4.开发商与包销商之间法律关系具有可转换性。根据包销合同约定，包销合同双方的法律关系在包销期届满前后会发生转换。在包销期限内，包销商与开发商之间的关系是代理销售关系。包销期限届满，包销商如未将包销范围内的商品房全部售出，则按合同的约定按照包销基价购入剩余的商品房。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间的关系为买卖关系。

商品房包销行为的法律属性

商品房包销这一特殊的操作模式在理论上存在一些分歧，特别是关于这一行为的法律属性问题，这个分歧可能导致各方在适用法律时意见不一。因此，正确认识商品房包销行为的法律性质，对实践中有效解决商品房包销纠纷起着至关重要的作用。简单归纳而言，当前对商品房包销的性质主要有特殊买卖行为说，特殊代理行为说，和两合行为说。笔者赞同两合行为说。用特殊买卖行为说和特殊代理行为说来解释包销行为虽然具有一定程度的合理性，但是理论的构建不很清晰，而且存在缺陷；相比而言，两合行为说不但能够妥当解释这一特殊行为，而且能够比较清晰地展示包销行为的显著特点和法律规制途径。理由如下：

两合行为说具有理论和现实优势。综观商品房包销的运作过程，可以划为两个阶段：

第一阶段，开发商委托包销商，确定包销基价，由包销商为其销售。包销商在一定期限内为开发商销售房屋，开发商和买主双方签约成交，包销商则收取溢价。因此在第一阶段，包销商处于代理人的地位，包销商以被代理人的名义为客户寻获买主、销售房屋，符合代理行为的特征，是一种典型的代理行为。

第二阶段，包销期限到后，存在几种情形：其一，如果全部房屋都已经卖出，则在第一阶段双方的关系就已经完结，合同得到履行，即开发商和包销商实际上为完全代理关系，买卖关系前提不复存在；其二，若在约定期限届满而部分房屋仍未售出，开发商以事先约定的基价或一定折扣将房屋出售给包销商，则开发商与包销商之间成立买卖关系，应向有关部门办理产权转移手续，缴纳有关税费；其三，如果全部房屋都没能卖出，则代理关系结束，买卖前提就已经具备，双方建立买卖关系。因此，仅以买卖行为或者代理行为概括包销的属性就会存在明显的缺陷 ，最终完全履行的合同还是要定位于兼具代理和买卖行为的两合行为性质。综上所述，笔者认为，包销行为用是一种集买卖行为和代理行为与一体的新型民事法律行为。

商品房包销中的法律关系

具体来说，商品房包销中各主体存在以下几种法律关系：

1.开发商与包销商之间的包销关系。

这个关系是包销中各种关系的核心。从上文中关于包销法律属性的分析我们可以看到，开发商和包销商之间的包销关系可以分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种代理关系；其二是包销期满后，如果包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，包销商应购入剩余的房屋，此时，包销商与开发商之间构成一种买卖关系。

2.开发商与购房者之间的买卖关系。

在商品房包销过程中，开发商与购房者之间的法律关系只存在于第一阶段， 即包销阶段。由于包销商在出售商品房时并非以自己的名义，商品房的所有者和拥有售房主体资格的都是开发商，因此，从实质上看商品房的买卖双方为开发商与购房者，开发商和购房者之间是一种实质意义上的买卖关系。

3.包销商与购房者之间的关系。

这二者间的法律关系比较简单。包销商只是作为开发商的代理人与购房者产生商业联系，购房者与开发商之间的合同效力并不直接及于包销商，包销商只具有一些交易的促成和辅助义务。

商品房包销行为的法律特点

与普通商品相比.商品房的价值相对巨大。小额商品的代销或许可以通过销售商直接从生产商处以批发价格买入之后再行销售：价值稍大的商品比如空调、彩电、冰箱等的代销为了防范不合理的责任承担.实践中一般是通过行纪的方式进行销售：再者，商品房作为一种不动产，其权属的移转以登记为要件.这也决定了它与普通商品的买卖有很大的不同。所以，笔者认为。商品房包销是一种特殊的附条件代理行为，是包销商承包销售开发商的商品房的行为。在约定期限内。包销商以开发商的名义对外销售商品房.包销期限届满则由包销商购人未售完商品房的行为 商品房包销具有以下几个方面的特点：

1.商品房包销的包销商比普通代理人承担更大的风险。包销期满如果不能售出全部房屋.包销商必须购买剩余商品房。2.包销商的报酬与其代理行为存在闻接关系。普通代理行为代理人的报酬依委托合同而定.可以无偿也可以有偿。商品房包销商的报酬与其销售业绩具有牵连关系.销售越多报酬越高.如果销售不畅.还有可能承担亏损的风险。这在一定程度上更利于调动其行为的积极性。

3.商品房包销中包销商应以开发商名义与购房人签订合同，否则在房屋权属移转之前应认定为无权处分行为，合同效力取决于开发商事后的追认：在已经完成了权属转移登记后包销商以自己名义出售则与普通房屋买卖无异.应认定为房屋转让。

4.商品房包销行为应以产权证的登记转移时间作为判断包销关系性质变化的基点而不是以包销合同对包销期限的记载来决定 如果包销期限届满.包销人给付了约定价款但明确不进行房屋权属的移转登记.此时不宜认定包销商与开发商之问是房屋买卖合同关系。

5.包销商的付款方式不影响对包销行为性质的认定。不论是按每销售一套商品房按比例付款.还是按以一定基价计算的所有包销商品房的总价款分期付款，还是其他付款方式，只要包销行为在形式上符合代理行为的特征.就应认定为代理关系。