什么是分包商

所谓分包商，是指从事分包业务的分包单位。

“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”（我国《建筑法》第29条）分包商是承包商的合作者。承包商承包了工程项目，而由于考虑到资金不足，或工程过于复杂，或为减少业务上的风险，往往将一个工程项目分解成若干单项工程，选择技术上具有专长的第三者分别承包，该第三者称为分包商（Subcontractor）。可见，分包商，是指承包商（尤其是总承包商）将承包的一个合同项目中的一个部分所给予的人。例如，一个造房子的承包商通常会雇佣分包商来做一些特殊的部分项目，如安装管道、铺设地板、做木工以及设计图纸等等。每个分包商收取的费用比总承包商收取的费用金额要低。

指定分包商是由业主(或工程师)指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。合同条款规定，业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施。

分包商的民事责任

总包商与建设单位（发包人）之间存在承包合同关系。分包商与总包商之间存在分包合同关系。两个承包合同法律关系是相互独立的。但总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（《建筑法》第29条第2款）

我国《建筑法》第29条原则上允许分包，但作了以下限制性的规定：（l）分包工程必须是总承包合同中约定的，如果合同中没有约定，分包必须经建设单位认可；（2）实行施工总承包的，主体工程必须自行完成，不得分包给其他单位；（3）分包单位不得将其分包的工程再分包出去，即只能一次性分包，不得层层分包；（4）总承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

分包商与承包人（总包商或者勘察人、设计人、施工人）之间是一个独立的承包合同关系。分包合同依法成立后，承包商按照总包合同的约定对建设单位（发包人）负责，分包商按照分包合同的约定对总包商负责。分包合同订立时，总分包双方就各自的责任义务作出具体、明确的规定。分包商的义务主要有：（1）保证分包工程质量；（2）确保分包工程按合同规定的工期完成，并及时通知总包商对工程进行竣工验收；（3）依合同规定编制分包工程的预算、施工方案、施工进度计划，参加总包商的综合平衡；（4）在保修期内，对由于施工不当造成的所有质量问题，负有无偿及时修结的义务。

分包商违反上述建设法的规定或分包合同的义务，应承担相应的法律责任，包括民事责任和行政责任。

（1）分包商将承包的工程转包的，或者违反建筑法的规定进行再次分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。（参见《建筑法》第67条第1款）分包商“有前款规定的违法行为，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”（《建筑法》第67条第2款）

（2）分包商因施工原因致使工程质量不符合约定的，应当在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，分包人应当承担违约责任。可以是约定的逾期违约金，也可以是约定的赔偿金。

（3）因分包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，分包人应当承担损害赔偿责任。这是一种侵权责任。依民法通则规定，对侵害财产所造成的损害，应根据具体情况采用修复、经济补偿、实物赔偿和折价赔偿等责任方式；对侵害人身所造成的损害，应赔偿相应损失，包括精神损失。

（4）分包商就自己完成的工作成果与承包商（总承包人或者勘察、设计、施工承包人）向发包人承担连带责任。

代理人和分包商的不同

根据我国法律规定，代理人和分包商有以下一些不同点：

代理人，是指以被代理人名义与第三人进行某种法律行为的人。“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。”（我国《民法通则》第63条第2款）

（一）意义不同

代理行为和分包行为是意义不同的两种行为。第一，代理权的成立来自于代理授权。这种授权行为是被代理人的单方行为，代理人即使不作出承诺表示，代理关系一样成立。而分包行为来源于总承包商与分包商的分包合同，双方既有要约又有承诺，是一种双方行为。第二，代理属于处理被代理人与第三人的关系，不对外就无所谓代理，离开第三人也难以研究代理人与被代理人的关系；分包则是分包人与总承包人之间的关系。第三，从我国民法上讲，代理人只能以被代理人的名义活动；分包人则以自己的名义活动，除非得到授权。第四，代理人的行为一般不包括事实行为，而分包行为既可包括法律行为，也可包括事实行为。

（二）性质不同

代理人有法定代理人、指定代理人和委托代理人的区分。代理商的法律基础，通常来源于委托代理。委托代理之性质，学说上通常认为是受委任。委托代理又以委托合同作为其代理权的基础。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。（我国《合同法》第396条）代理人（受托人）按照委托合同的约定，根据委托事务的性质、特点处理事务，至于事务处理的结果是否成功，例如律师办案是否胜诉，则在所不论。只要委托代理成立，律师办案即使败诉，也算完成委托事务，委托人也要依约支付报酬给律师。“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”（我国《合同法》第405条）。此外，委托人还应向代理人（受托人）预付处理委托事务的费用，如车马费、食宿费等。“委托人应当预付委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”（我国《合同法》第398条）

工程分包商的行为，从性质上讲属于建筑工程承揽合同行为。分包商与总承包商之间存在分包合同关系。分包商按照总承包商的要求完成工作，交付工作成果，总承包商向分包商支付报酬。如果分包商没有按照合同完成工作，不能交付工作成果，总承包商就不会按约支付报酬。分包合同的内容通常包括分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。（参见我国《合同法》第275条）分包商只能依照合同取得拨款和报酬。法律没有给分包商设立取得预付费用的规定。

（三）地位不同

代理人，既然以被代理人的名义与第三人实施某种民事法律行为，那么，在这种法律行为中，代理人不是当事人，不负履行之义务，不直接承担合同的民事责任。但代理人有代理资格，可以为当事人给付或受领给付。“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”（我国《合同法》404条）如果来广义代理说，即代理人不是以被代理人的名义而是以自己的名义与第三人订立合同时，代理人在以下情况下就取得当事人的地位，应承担该合同的民事责任：（l）代理人在订立合同时完全没有披露代理关系的存在，第三人不知道代理人与被代理人之间的代理关系，从而实际上把自己置身于当事人的地位；（2）代理人在订立合同时虽然披露了代理关系的存在，但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的，例如，如果合同写明了只能由第三人向代理人履行时，代理人也成了当事人。（参见我国《会同法》第402条）

分包商，在与承包商订立的分包合同中，当然处于当事人的地位，应承担合同当事人应承担的所有民事责任。

（四）行为本身特征不同

代理行为和分包行为的区别主要表现在：（l）从行为目的看，代理以代理人为委托人处理委托事务为目的，不以代理事务的完成为要件，例如委托人指示代理人与他人订立合同，并不以一定订立成功为要件；而分包行为以分包人为承包人完成一定工作为目的，分包人应当按时按质完成工作，向承包人交付工作成果。（2）从行为对象看，代理行为的对象较为宽泛，没有特别限制，而分包行为的对象是建设工程的一部分，具有对象上的特定性。（3）从行为后果看，代理人是以委托人的名义、费用处理委托事务，不承担代理行为的任何风险；而分包人是以自己的名义、费用完成工作，在工作成果交付之前，独立承担分包工作的风险。（4）从行为主体看，法律对代理人资格不作严格限制，而根据建筑法等法律法规，分包人必须具有一定的资质等级，与所分包的工作任务相适应。（5）从合同行为是否可以转委托看，在代理行为中，代理人可以转委托，但应是为被代理人的利益，并应率先取得被代理人的同意；在分包行为中，合同法明文禁止分包单位将其承包的工程再行分包，以保证工程质量，防止层层“扒皮”现象。（6）从行为的履行要求看，代理行为基于当事人之间的特别信任而订立，当事人可以随时解除代理合同，并且不存在强制代理人必须依合同处理事务的问题。（参见我国《合同法》第410条）但建筑工程分包人则不能随时解除合同，必须符合法定的合同解除条件，不得违反法律和社会公共利益，否则不能发生合同解除的效力。（7）从行为是否有偿看，代理行为可以是有偿的；也可以是无偿的；而建筑工程分包行为则必然是有偿的。

（五）民事责任的归责原则和机制不同

代理和建筑工程分包是两种不同性质的民事法律行为。由此决定代理人和分包人的民事责任机制的主要区别有：

（1）民事责任的（法律）依据不同。代理行为在我国纯属私法行为，主要受《合同法》、《民法通则》等法律的规范和保护。分包等建筑工程承包行为在我国具有严格的计划性，合同的订立，履行都应受到国家有关部门的监督和管理；其法律依据，除合同法、民法通则外，同时必须遵守建筑法等法律法规的规定。

（2）民事责任构成的客观表现不同。代理人承担违反代理义务的民事责任，不仅在于是否对委托人造成损失，更在于代理人在处理委托事务中的过错，如违反忠实义务、注意义务等，而分包人承担违反分包合同的民事责任，关键在于分包人没有及时提供符合约定质量的工作成果即工程。

（3）承担民事责任的方式不同。依合同法规定，代理人不履行委托合同义务或者履行委托合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，而分包人承担违约责任的方式包括无偿修理、返工改建、减少报酬、支付违约金、赔偿损失等。（参见我国《合同法》第406条、第407条）

（4）归责原则不同。代理人的代理行为所产生的法律后果和责任由被代理人承担。（我国《民法通则》第63条第2款）而分包行为所产生的法律后果和责任在一般情况下由分包人自行承担。但对建筑单位而言，由总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（我国《建筑法》第29条第2款）