什么是预约

所谓预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。预约，无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排，这似乎是对当事人合同自由进行了限制，实质上却把合同自由运用到极至。

比较法上观察，罗马法时没有预约之观念。近世各民法，关于预约设一般规定者甚少。瑞士债法第22条规定：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同；法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立”。这是对预约做出一般规定的大陆法国家中的个例。而德国民法仅规定有“借贷预约”（610 条），法国民法仅规定有“买卖预约”（1589条）、日本民法实际上也只规定了“消费信贷预约”（589条）。我国《民法通则》和《合同法》未提及预约，不过学理上承认预约，并且最高人民法院关于担保法若干问题的解释第115条规定了“预约定金”，是对预约的间接肯认。

各国法为何对预约少有规定？尚未找到一种说法。然而，预约适用却相当广泛。就如史尚宽先生所言，“预约不问就如何契约，均得订立之，并不以债权契约为限，就物权契约、准物权契约亦得为预约。诺成、要物、要式契约，亦然。故将来买卖、雇佣契约之预约，均有效”。

预约的特质性

预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”，但其本身就是合同，具有合同的一般属性。然而，由于其与本合同或目标合同相联系，从而，所生法律上的问题主要有以下几点：

1、确定性问题。标的具体确定，是签署合同的通性要求。而对预约的确定性要求，则因其标的是未来订立本约的行为，故而特指要对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。否则，当事人为订立本约的义务就难以履行，有可能陷入到每个细节的无休止谈判当中，很容易出现谈判破裂，届时会发现虽有预约却与没有预约无异，预约的作用发挥不出来。所以，学理和实践中，对只空洞地表明某种缔约愿望却或缺乏确定内容的意向书，都不被认为是预约。

那么，预约的确定性究竟达到何程度？这实质与预约是否有执行力的认识有关。如前所述，大陆法系传统民法一般只对消费信贷规定有预约。原因是按照传统民法，视认消费信贷为无偿契约和要物契约，其仅于出借物交付借用一方时生效。也就是说，虽然当事人就出借达到了意思一致，但在出借物未实际交付之前，出借人享有任意悔约权。这在有些情况下，对保护另一方的合理期待是不利的。所以，法律便利用预约来填补这一缺憾。也正是本于实现这样的目的，当预约债务人不履行订立本约义务时，权利人得诉请履行，法院得命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示的，视同自判决确定时已为意思表示，使消费借贷的本约不致落空。从而，对预约的确定性提出了较高的要求。如抛开这一背景，特别是对预约效力作新的认识之后，预约的确定性容有一定的灵活性，换言之，不必将订立本约的所有必要之点均在预约中确定。

2、要式性问题。前述各国观点，凡是法律对本约有要式要求的，预约也要采取该要式。例如前引瑞士债法第22条的规定。这主要是为了防止以预约迂回为脱法行为，即：当事人私下用预约代替本约，不真正签订本约而谋求实际履行。因此，按法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续生效的，预约也应办理批准、登记，这样，就堵住了用预约进行脱法的漏洞。以上关于要式性的观点，今天看来也有其意义。所以，凡是预约不符合本约应有要式的，不应肯认预约的效力。

3、对价性问题。传统英美法，无对价便无合同。大陆法，以德国民法为典型，则利用债权行为与物权行为，有因行为与无因行为的区分来解决这个问题。何为法律行为的 “因”？民法理论上作了颇多抽象的解说，而试作一通俗解释，“因”实指对价利益。虽然说意志是产生合同效力的唯一原因，但是，为何彼此愿意承诺一方以权利，克已方以义务，根由在于为了交换对价。而债权行为中的意思表示就包含有这种内容，故“对价或交换原因是原因行为提供给自己内在的法律上原因”。“并在私法自治及由之延伸之契约自由的观点下将赠与原因及信托原因包括进来。”债权行为与物权行为的区别，则是物权行为不包括“对价的原因”，物的交付，尽管仍以当事人意思表示为基础，但关于物权处分的意思表示系中性意思表示，不包含“为何给”的对价内容，这样界定的目的是维护财产转移事实的确定性或者说保护交易安全，这就是物权行为无因性的意义所在。由此，一个合同关系，在法律技术上被断想成一个债权行为即合同生效本身和一个物权行为即合同的履行，其中，债权行为为物权行为提供外在的法律上原因的支持，没有债权行为支持的物权行为后果，为不当得利。

那么，预约行为与本约行为是怎样的关系，是否的互相联接的对价关系呢？

不难认识：第一，预约行为属于债权行为。单务预约，一方有订立本约的义务，另一方有请求另一方订立本约的请求权；双务预约，双方互有义务和互有请求权。而其对价体现为对“本约”签订的期待，即对本约的期待利益，如果是定金预约，则该对价利益更具实质性，增强了约束力。所以，预约行为也是有因行为，并其原因从其行为本身即得到说明。

第二，预约与本约同属债权行为，预约不能为本约提供外在法律上的原因。虽然预约的标的是 “订立本约”，但不能认为，预约可以为本约将要引起的权利变动或负担设定给定对价。也正是从这个意义上，债权合同不是物权合同的预约；凡以处分行为为标的约定，即不是预约。更进一步说，如果要引起一种权利变动，则必然要经过本约，预约可以省略，唯本约不可省。因为预约作为权利变动的外在法律原因的支持是不够的。所以，预约的效力原本是也注定是作为订立本约的“动力和鞭策”。

预约价值的比较分析

如今的合同制度，为人们提供了多样的选择性，并通过拉伸到前合同义务和后合同义务，增强了保护密度。在这样的情况下，预约是否还有必要或价值呢？

预约的价值主要存在于其同类似相邻制度的比较中。通过比较不难看出，其填补了相邻规范中的一些缝隙，为人们追寻和维护缔约利益，提供了新的“管道”。

1、预约与附期限要约比较。附期限的要约，是不可撤销的要约（《合同法》第19条）。该不可撤销性，学理上称之为形式上的拘束力，要约人实为自己在所附期限内设定了恒对受约人为缔约的义务，只要是要约人作出承诺，则要约人与受约人之间的合同即缔结。因此，附期限要约，也是对缔约行为拘束的一定形式。

但是，附期限要约的拘束分析起来并不真正。有什么人愿意无对价地单方设定义务去与他人缔约？只能是那些渴望推销自己的一厢情愿者。他们是站在于已有利的要约立场上，等待“愿者上钩”（当然也冒失被投机者利用的风险）。所以，与其说是课自己以义务，莫如说予自己以方便。所谓的拘束力，“实际上并不是别的什么东西，而只不过是一种自然而然的事情。”实践中，附期限要约的“一厢情愿”可以是“两厢情愿”，达成“保留契约”，即当事人合意，使要约人就其要约长期受有拘束，保留另一方自由决定是否承诺的权利。故保留契约，系合同化了的附期限要约。有了类如单务预约的效力。但是保留契约与预约仍有所区别。这即按保留契约，保留承诺权一方可以经承诺或意思实现，直接完成合同缔结并进入实质履行，所以，保留契约无须另签“本约”。当然，实务上两者确有可能混同之处，如一方被授予在一定期限内，以一定价格，购买一块土地的权利，是保留契约还是预约，就要借助于合同解释。

2、预约与缔约过失制度比较。两者作以比较，理由是后者也有保证“本约”有效签订的价值。缔约过失理论的普遍规则即：“对于当事人而言，开始合同磋商即已经设立增强的注意义务，即已经设定特别结合关系，在因过失而违反这种义务时，当事人负损害赔偿责任。”具体地说，一旦开始缔约接触，当事人彼此对相对方便负有在其领域内保护相对方身体或所有权不遭受侵害的义务；对合同标的物或合同产生的特别风险作出说明，保护相对方免受“不当”合同损害的义务；以及在一定前提下不得无故中断磋商的继续协商义务。故此，缔约过失制度对缔约过程的保护颇似周全。

但是，由于制度的目的不同，预约较之缔约过失制度在合同缔结上仍有以下优点：

第一，预约可以产生促成合同订立的义务，而缔约过失制度不能。缔约过失责任只有在某种特殊情形下，亦即在已唤起或造成了另一方当事人的信赖，使其确信合同肯定会成立的情形下，责任方负有不恶意中断谈判的义务。从法理上说，这是缔约过失责任作为法定责任所仅能设定的最大义务限度。所以，对渴望力促订立本约的当事方，依赖缔约过失责任的保护是不够的。而预约可以把当事人订立本约的义务提高到“尽最大努力”的程度，除非特别地超出预约预见的事件发生，原则上不得终止缔约；即使出现“僵局”也应友好协商解决。

第二，预约可以事前“硬化”缔约责任，而缔约过失制度只能限于事后有限地认定和救济。这是因为以预约来解决缔约责任，是以合同关系取代“法律规制的特别结合关系”，只要当事人肯于接受，其能够把法律不能强加的义务和责任加载某一方或双方。特别是实践中，缔约过程中的信赖利益损失是不好计算的，尤其是机会丧失，更无法量化。机会虽有其必然性，可是时而产生、时而变化、时而消灭，在司法实践中界定“机会”的真实与否并非一件易事。而通过预约事先确定责任范围的计算方法并以违约责任来追究，就变得容易得多。

3、预约与附生效条件的合同比较。附生效条件合同，自条件成就时生效（《合同法》第45条）。而在条件未成就前，学理上认为，该合同已经成立，因此已具有了形式拘束力，即任何当事人不得单方撤回他的意思表示，并有义务保证一旦条件出现，使法律行为的法律效果能够得到实现。故此，预约与附生效条件合同区别至明：一个旨在订立本约；一个合同本已成立。但是，有疑问的是，假如都只是为了等待外部条件成就，是否可以用附生效条件合同代替预约呢？具体分析，仍然不可。因为对于附生效条件合同，当事人的意思已经完全表达，合同的效力只是“宿命”于条件。假如条件成就比较地确定，此时就如德国学者布洛默耶尔所说，义务者“从开始起就是一个债务人；”假如条件非常地不确定，最终真的没有成就，合同也就悄无声息地走入了“死亡”。所以，不论哪一种，都缺少了预约中当事人的互动参与，并使当事人过早地进入了“本约”的约束，故预约与附生效条件的合同仍有一比。

总之，预约的价值是客观存在的。现实生活中，人们可能不经意达成了预约，唯忽略了预约的价值，没有运用预约的拘束力。所以，预约的价值有待发现，也有待利用。

预约的效力

前文有所述及，传统理论认为：预约即以订立本约为标的，权利人得诉请债务人为订立本约的意志表示，以成立本约；并基于诉讼经济原则，还得合并请求履行本约。和这种效力观相一致，预约被要求具有较高的确定性。可是，这样就带给了人们对预约认识上的困难：如果在订立预约时，情况尚不确定（实际情形大多如此），那么预约自身也必须相应地保持不确定，可在这种情况下，就会在表述订立本约的请求权时出现困难；相反，如果情况已经确定，那么就可以马上订立本约了，也就不需要先行订立预约了。

看来，对预约效力有待重新认识。

预约可以有强制履行订立本约的效力吗？如果有，这是不是允许对人的意志进行强制？前述认系预约可以诉请履行的传统，可能是认为在预约中，义务人已表达了对 “本约”义务的认诺，所以，可以用判决确定该义务人存在或视为存在为本约内容的意思表示。但是，如前述对“对价性”问题的分析，本约的对价利益并未在预约中体现，所以，预约只能支持当事人“应为”本约的意志，而“为”本约内容的意志不在其中。故，不能够用此“意志”代替彼“意志”。这里也不存在依法对合同进行解释的问题，因为本约尚不存在，它还没有“自身重量”，无法对之解释。因此，如对签订本约进行履行强制，就是强迫当事人为意思表示，与法理不合。法理上，凡是经由人的意志支配的作为来实现的债务，是不能采取直接强制履行的方法的。正如《法国民法典》起草人所言：“任何人都不应被强迫做什么或不做什么，如果采取此种强制，则将形成暴力侵害”。我国《合同法》第111条规定，非金钱债务一方不履行的，对方可以要求履行，但又规定了例外，其中债务标的不适用于强制履行的，就是其一。预约的标的应在其列。

所以，预约只是赋予了权利方要求义务方为签订本约行为的请求权；如义务方不为履行，而该履行又因不适合“替代履行”，故只有要求违约赔偿，这并不特别背离预约的目的，因为自觉接受义务约束和履行是实际生活的常态，非常态的违约必有当事人个人目的或动机上的原因。这种情况下，违约方就要为其不履行付出代价。定金预约就体现了这一道理，说明这也是为人所认可的观念。

那么，预约的违约责任范围多大？本文认为应以赔偿信赖利益为原则，即与缔约过失责任相当，原因是本约尚未订立，并不存在本约的履行利益。当然，也不排除预约当事人为加大履约约束，将责任定位于期待利益。另外，基于预约是针对情况尚不确定的实际创设，预约应以过错责任为原则，而不采严格责任。

如果预约的效力排除强制履行，则有关预约的确定性乃至形式要求都可以宽松。通常，合同成立的必要之点是标的和价金。预约中，只要明确或大致决定了本约的必要之点的范围或可确定方法，就应认为有了确定性；同时，预约即已不具强制履行力，似在形式上也可不拘本约的要式。总之，只要预约中对缔约的义务和责任能够约定清楚，而不是无所依循，则就有预约的效力。由此，预约的适用也可更宽些。

史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第12页。
史尚宽：《债法总论》第14页，注释1
史尚宽：《债法总论》，第13页。
黄立：《民法债编总论》中国政法大学出版社 2002年4月1版 第50页。
参见黄茂荣：《债法总论》一册，中国政法大学出版社，2003年1月版，第105页。
参见史尚宽：《债法总论》第13页；王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年7月1版第151页。
黄立：《民法债编总论》，第49页。
黄茂荣：《债法总论》一册，第15页。
黄茂荣：《债法总论》一册，第16页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社 2002年1月版，第277页。