什么是雇主责任

雇主责任是指雇主所承担的对雇员的责任，包括雇主自身的故意行为、过失行为、无过失行为所致的雇员人身伤害赔偿责任。构成雇主责任的前提条件是雇主与雇员之间有着直接的雇佣关系，即只有雇主才有解雇该雇员的权利，雇员有听从雇主的管理从事业务工作的义务，这种权利义务关系均通过书面形式的雇佣或劳动合同来进行规范。下列情况通常被视为雇主的过失或疏忽：

(1)雇主提供危险的工作地点、机器工具或工作程序。

(2)雇主提供的是不称职的管理人员。

(3)雇主本人直接的疏忽或过失行为，如对有害工种未提供相应的合格的劳动保护用品等。

雇主责任的法律特征

雇主责任的法律特征表现为：

(1)人身关系的从属性。即致害行为人与责任人之间存在着雇佣关系，雇员从事雇佣活动，其意志和行为受雇主的约束和支配。

(2)义务主体的分离性。一般侵权责任的侵害人与责任人为同一主体，但雇主责任的责任人并非侵害人。责任人和侵害人相分离，只是基于他们之间存在着特的法律关系，才由雇主对外承担责任。

(3)经济利益的关联性。雇员在从事雇佣活动时所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他利益，雇主是这种利益的享有者。雇员虽然按约定取得了一定的劳动报酬，但这种报酬少于其创造的经济价值。

(4)雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽是雇员直接造成的，但雇主对雇员选任不当，疏于管理、监督等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的一个主要原因。

雇主责任的成立条件

雇主责任成立的条件是：

（1）雇主和受雇人之间存在雇佣关系。

（2）受雇人所为的行为是执行雇佣合同的职务行为。超越职务的行为、擅自将职务行为委托他人的行为及违反禁止的行为，均非职务行为。

（3）雇主在主观上具有过错，即对受雇人的选任、监督、管理上有违反注意义务的过错。雇主责任的承担多数国家采取过错责任或过错推定原则。受雇人主观上没有过错的，由雇主单独承担赔偿责任。受雇人主观上有过错的，由雇主和受雇人承担连带赔偿责任，即雇主赔偿受害人的损失后，可以向受雇人进行部分追偿。

雇主责任的归责原则

各国对雇主责任普遍加以确立，但究其归责原则，大致有三种体例：

1．过错推定责任原则

采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定雇主责任。该过错为选任监督雇员方面的过错。由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。《德国民法典》第831条所规定的雇主的过失由法律规定，无须受害人举证，其责任虽以雇主的过失为基础，却不以雇员致人损害时是否具有故意或过失为成立条件。《日本民法典》第715条规定：“网某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”

2．无过错责任原则

采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任。无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。至于是否以雇员的过错为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。就是说雇员的侵权行为为过错责任的，须以雇员的过错为要件；为无过错责任的，不以雇员的过错为要件。《法国民法典》第1384条第3款规定：“主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这一规定，雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的成立，不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。就这一点而言，法国法上的雇主责任不同英美法。

3．过错责任与衡平责任相结合的原则

这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾地区民法典第188条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。”根据这一规定，台湾民法的雇主责任，分为两部分，即为过错推定责任与衡平责任。

在我国，雇主责任的归责原则存在分歧：有学者主张，雇主责任应当适用过错推定责任原则，并以公平责任为补充。也有学者主张无过错责任原则。《人身损害赔偿司法解释》第9条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定采纳了无过错责任原则。

雇主责任的前提

雇主责任的前提——雇员职务侵权行为包含两层含义：(1)须有雇员侵权行为发生；(2)雇员的行为是执行职务的行为。雇主对其雇员行为承担责任的依据，无论采何种学说，都要求造成他人损害的行为是雇员从事雇佣活动的行为或者说是雇员的职务行为。雇主仅对雇员在执行职务中的行为造成他人损害承担赔偿责任。雇员受雇于雇主，其职务活动中致人损害适用法人对其工作人员职务侵权行为的处理原则，其受雇于个人或非法人企业，在职务活动中致人损害参照法人对雇员职务行为的处理原则。

如何理解雇员“从事雇佣活动”，这是一个司法实践中难以掌握的问题，台湾学者有三种主张：一是以雇主的意思为标准；二是以职务外表为标准；三是以雇员意思为标准，即执行职务原则上应以雇主命令范围决定，但雇员为了雇主的利益而实施的行为，亦属于执行职务的行为。

对雇员“从事雇佣活动”的界定，《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”

《人身损害赔偿司法解释》既肯定了以雇主意思为标准的狭义说，同时并不否认雇员超出雇主授权或指示的范围内的生产经营活动或其他劳务活动所应承担的责任，采用了折中说。对雇员超出雇主授权的情况，如果雇员的行为表现形式是履行职务或者与履行职务有关，都应当认定为履行职务的行为。

在司法实践中，对雇员从事雇佣活动的范围，要从主、客观两方面来判断：(1)从行为人主观意思角度来判断。看雇员执行的事务是否是雇主指示范围内的活动，如雇主的指示虽不够具体明确，但雇员的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围；(2)从行为的客观性质来判断。即从雇工执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围；(3)对雇员超出授权范围的行为认定问题。一般说，对于雇员为完成雇主明确授权的事项所从事的活动当然是雇主的活动，但对于雇员超出授权范围的行为是否属于从事雇佣活动，学界则有不同的意见。英美的侵权法中，由于缺乏一般性的规定，该问题的处理是存在于广泛、复杂甚至是相互矛盾的判例中。对雇员擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会的认定，在不同的案例中有不同的结论。我国有学者认为，雇员超出职责的行为、擅自委托的行为、违反禁止行为和借用机会行为，都不属执行职务的行为。①因雇主责任是替代责任，如果扩大雇员侵权的雇主责任，虽然对受害者的保护是有利的，但也会造成雇主责任过重的不尽合理状况。对雇员超出授权范围行为的认定，应按《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款的规定予以认定，即雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。

雇主责任的承担

(一)替代责任的承担

替代责任，又称转承责任，是指责任主体对因自己的过错而使行为主体实施致他人损害的行为，依法承担损害赔偿责任，替代责任是侵权行为特殊的责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即行为人、受害人、责任人。当行为人致他人损害以后，依据法律的规定，由责任人承担损害赔偿责任。构成人身损害赔偿责任的替代责任，应当具备以下四个条件：

1．替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系。替代责任的人身损害赔偿法律关系，在责任人和致害人、致害物之间，必须具有特定的关系。这种特定关系，在责任人与致害人之问，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。在责任人与致害物之间，则必须具有管领或者支配的关系。从致害的角度看，这些关系并不与致害结果有直接的关系，而是因为存在这些关系，而使替代责任人与损害结果之间发生问接联系。没有这种间接联系，或者超出这种间接联系，就不能产生替代责任这种责任形式。

2．替代责任人应处于特定的地位。在人身损害赔偿替代责任中，替代责任人都必须处于一种特定的地位之中。这种特定地位，表现为替代责任人在其与致害人或致害物的特定关系中所处的带有支配性质的地位。它决定了替代责任人为致害人和致害物的损害后果负责的义务的产生。考察为致害人的损害后果负责的责任人地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；致害人是否受有责任人的报酬或抚育；致害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；致害人是否向责任人提供劳务或公务。如果责任人是组织，致害人是否为责任人事业或组织的组成部分，是确定责任人特定地位的一个简明的标准。当责任人处于这种特定地位时，责任人应当为致害人或致害物的损害后果负责。对于致害物而言，责任人应当处于所有人、占有人、管理人的地位。在这样的地位中，责任人对于致害物享有支配权，在事实上具有支配致害物的权利。

3．致害人应处于特定状态。致害人处于特定状态，分为三种情况：一是当致害人属于责任人事业或组织的成员的时候，致害人的特定状态是执行职务。确定执行职务，应以执行职务的外在表现形态为标准。如果行为在客观上表现为与依责任人指示办理事件的要求相一致，就应当认为是属于执行职务的范围。二是当致害人完成定作人要求的加工时，致害人的特定状态是执行定作人的指示。三是当致害人是被监护人时，其特定状态，就是监护人在法定代理人的监护之下。致害物的特定状态，应当是致害物在责任人的支配之下。如果致害物是所有权人所有，但是其不在所有权人的支配之下，而是在使用人的支配之下，则所有权人不是致害行为的责任人，使用人才是致害行为的责任人。

4．在替代责任中，多数情况下，责任主体与行为主体相分离。确定雇主承担替代赔偿责任，须从以下几个方面进行考察：一是考察雇主是否处于应负替代责任的地位，即确定雇主与雇员之间是否存在雇佣关系。二是考察雇员致人损害时是否从事雇佣活动，该因素为雇主承担替代责任的决定性因素。三是考察雇主主观上是否有过错，该主观过错不同于一般侵权责任的主观过错。

(二)连带责任的承担

《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款后半部分规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这就使得在传统的雇主承担替代赔偿责任之外，又出现了雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任，是指雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，与雇主承担的连带赔偿责任。

雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的确定上除了一般的人身损害赔偿责任构成要件之外，还必须具备以下两个要件：第一，必须是在从事雇佣活动中雇员致人损害。这就要求致害人是雇员，不是雇主；而受害人只能是雇佣关系之外的第三人，也不能是雇主；还有在范围上必须是在从事雇佣活动中，对是否是“从事雇佣活动”应当依据《人身损害赔偿司法解释》第9条第2款的规定进行认定。第二，雇员必须有故意或重大过失。过错有故意、重大过失与一般过失的区分，对一般过失的雇员致人损害，由雇主自己承担替代责任，只有在雇员有故意或重大过失时才会发生雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。

在雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的承担上，权利主体是生命权、健康权、身体权受到损害的第三人，而义务主体是雇主与雇员。由于连带责任是整体责任，受害人可以向雇主或雇员中的任何一方或双方请求人身损害赔偿，被请求人都有义务赔偿。

雇主责任的追偿权

根据《人身损害赔偿司法解释》第9条“雇员因故意或者重大过失而致人损害的，与雇主承担连带责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，在雇主承担责任后有权向雇员追偿。雇主在赔偿了受害人损失之后，对雇员享有求偿权。有学者认为，规定雇主享有求偿权，一方面能弥补雇主的损失，另一方面亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。在审判实践中，对雇主行使求偿权，一般也予以支持。但是，在现阶段对雇主向雇员追偿问题，应根据具体情形，严格控制追偿的数额。雇主对外承担转承责任是基于侵权关系，而雇主向雇员追偿是基于双方间的契约关系。应根据雇员对损害发生的过错程度来判断雇员应承担的责任。要防止两种错误倾向，一是雇主将经营的风险转嫁给雇员；二是在雇主有监督管理之失情况下，让雇员承担大部分责任。

在雇佣关系中，雇员相对于雇主来说在经济上处于弱势地位。雇员的收入是依靠雇主开出的工资，其从事雇佣活动是为了谋生。而雇主使用雇员为其工作是为了追求经济利益，对由此而产生的经营风险，除非雇员有故意或重大过失，雇主应对此负责。同时，雇主对外承担的替代责任，有可能包含了雇主和雇员的混合过错，在确定赔偿数额时，应比较双方过错的程度，根据雇主和雇员的受益情况和经济状况来确定。

在司法实践中，应当注意的是，由于雇员是履行职务行为导致雇主损失以及雇员死亡，所以雇主的损失与雇员的家属并不存在法律上的因果关系，故雇主无权向雇员的继承人或者家属提出索赔请求，而雇员的家属或继承人对于雇主的损失也没有赔偿的义务。