源头
选举权选举权来自哪里?它是天赋权利吗?“在18世纪法国大革命期内,有一部分人将选举权完全看作国民的固有权利。所谓固有权利,即国民当然享有的权利,既无须国家宪法或法律赋予,也不是国家宪法或法律所能剥夺。这种理论,乃根据卢梭的主权论”。但“倡导此说者,原意只在对抗十七八世纪欧洲各国的选举制度,因为当时的选举权,限于贵族,僧侣,及有产阶级,而不及一般的人民。这种限制,自然应该取消;但因而倡导固有权利之说,则亦不免矫枉过正。”
选举权不是天赋而是人赋的,但这个“人”是指人民而不是国家,选举权是人民通过宪法创造而不是国家通过法律创造的。宪法上的选举权是作为制宪者的人民赋予个体公民的权利,而选举法作为法律是国家实施、细化公民宪法权利的结果,选举法本身并没有、也不能“赋予”(只能细化)公民选举权,公民的选举权不是来自国家而是来自作为制宪者的人民。人民是整体,公民是个体,人民由公民组成,人民是公民全体,因此选举权是人民整体授予自己的每一个个体参与国家事务的权利,是人民主权“化整为零”的一种表现形式。
权利属性
选举权选举权无疑是一种权利,具有权利的种种属性,但选举权作为权利又不是那么标准的权利,是打折扣的权利。
选举(投票)权作为权利具有可放弃性。投票权是一种选择权,这个选择不仅包括选张三还是选李四,而且包括不选任何人,以及根本就不参加选举。个体的公民可以放弃自己的投票权,国家不能强制公民投票,从这个意义上说,投票权是权利而不是义务。“社会职务说”认为选举权出于国家的授予,是“选民的一种社会职务”,从这一理论当中,自然推论出国家有权对公民实施“强制投票”。“他们认选举权为一种社会职务,或为一种含有社会职务性的权利,所以有选举权者,同时负有选举权的义务。”“选举同时既是一种权利,又是一项职能。权利,是指肯定公民资格的权利,……职能是指授予具有公民资格的某个体执行选举这种公共任务的能力。”“我们从选举是一种职能可以总结出,像政府官员必须行使某些职能一样,选民‘必须’行使选举权。”“选举权与其说是公民坚持其对社会的要求的手段,不如说是公民对社会的行为履行自己责任的手段。”而实际上该理论主要担心的是放弃选举权的公民太多,以致使选举产生出来的议会不具有民主代表性。但“强制投票”在实践中是行不通的,因为“纵能强迫人民到投票地点报到,但人民仍有不投票和投废票的自由,国家仍无从强制;所以强制投票制,仍不能达其本来目的——即迫令全体选民或极大多数的选民,对于政治的问题,表示其真实的意见。”同时,法律上对不投票的公民也难以制裁,“因为每次选举,各处选民放弃选举权者,人数或达万千,法庭的审问处罚每成十分困难之事。例如西班牙昔年虽行强制投票,然各选举区中选民放弃选举权者,有时仍占全数选民40%至80%,在这种情形之下,法律上所规定的制裁,自然只能成为具文。”“强制选举”与选举权的“权利”属性是相违背的,允许公民们有放弃的权利是因为公民们对选举的热情是不一致的,这种不一致应当是一种正常,因而也就应该承认、甚至应该保护。“有些人几乎把他的除睡觉以外的全部时间用在政治上,并持有坚定的观点,另外一些人则是观望者或旁观者,不大关心政治问题。”人的多样性、复杂性同样表现在政治领域,在这里强求一致有悖自由的精神。享有选举权的公民中有部分人放弃投票应被视为认可其他人的投票结果,默认积极行使选举权的公民选出来的人(不积极拥护但至少也不反对——如果反对就应该去投反对票)。个人即使放弃选举权,这种放弃也并不影响选举的最终结果,选举的最终结果是由所有参加选举的选民投票所决定的。在选举中公民放弃的往往是具体的投票权而不是抽象的选举权,放弃这次投票不等于也放弃下次投票,即使连续放弃多次投票也不等于永远放弃投票;这个公民放弃投票不等于其他公民也放弃投票,一部分公民放弃投票不等于所有公民都放弃投票。
作为权利的选举权具有意志性,即公民有选择候选人的权利,有投张山的票还是投李四的票或不投票的权利。但选举权作为权利所具有的选择性在某些方面却受到比其他权利更多的限制,如权利行使的时间、地点、程序、结果等。其他权利何时行使、怎么行使主要由权利人自己决定(只要不违背法律),而选举权的行使必须是在法律规定的统一时间内,众多选民“共同”行使,不论哪个公民都不能在此之前或之后单独行使选举投票权,而且每隔几年行使一次是法律明确规定的,不是公民想何时行使就都可以行使的;选举投票的结果更是个体的公民难以左右的,代表的当选与否与自己的那一票似乎不一定有直接的联系。
权力属性
选举权选举权作为权利是不标准的,因为在这种权利中渗透了某些权力因素,然而选举权作为权力也是不完整的。
公民行使选举权在结果意义上是在参与公共利益,而不完全是在决定自己本人的利益,无数公民共同的个人利益最后总是会形成公益。公民选出的代表有权决定国家重大事务,他们在作出这些决定时通常要充分考虑选民的意见,因此公民通过行使选举权在一定意义上实现了对国家权力的参与。对公共利益的决定是“权力”的特点,但选民们通过代表所做的这种决定其权力属性是间接的,公民通过自己选出的代表来“决定”公共事务时,真正“决定”公共事物的是代表,公民们只能通过代表“影响”公共事务的决定(虽然这种影响力可能是很大的,有时甚至是关键性的)。因此这一点不能构成“选举权是权力”的理由,因为选民行使选举权只是在间接行使权力,而我们一般认为权力应当具有一种直接决定的属性。
公民行使选举权是在决定他人(候选人)的命运,决定谁能当选,谁代表我们去掌握国家权力,“对政治活动家来说,选票就是决定成败的因素。”这是具体、明确而现实的,是发生在当下、立竿见影的,是由于选民的投票就直接产生的法律后果——某些人当选,某些人落选,这才是选举权具有权力性质的真正理由。因此选举权的行使既是在决定选举人自己的利益和命运,也是在决定公共的利益和命运,同时还是在决定他人(候选人)的利益和命运,但其中对自己利益和公共利益的决定都是间接的,惟有对他人(候选人)命运的决定是直接的,选民们能够立即决定的是确定选出的代表。
但选举权的权力属性毕竟是不完整的,如选民对候选人的强制性是有限的,选民不能强制某人当自己的代表,候选人参选具有自愿性;候选人当选后也并非绝对服从选民的意志,他们通常可以变更自己竞选时的承诺而不必完全兑现。同时,选民在行使选举权时,可能(但不是必须)以公共利益为准,这是权力行使的特点,但更可能以自己的利益为准,这是权利行使的特点,但无论如何不会以被选举人的利益为准。维护对方的利益是权力的特点(如行政权通常具有服务性),权力的行使如果以权力人自身的利益为目的,就是以权谋私,而选举权却允许权利人追求自身利益,通过追求自身利益来实现公共利益,它体现的是自身利益与公共利益的某种结合。
个人,集体?
选举权选举权的主体应该是公民(或国民)而不是人民,许多国家宪法对此大都有较为明确的规定,如美国宪法修正案第26条、法国宪法第3条、日本宪法第15条、韩国宪法第24条、中国宪法第34条等都作了这样的规定。
选举权作为一种权利与其他权利的不同点之一是它有“联合行使”的特点。选举权属于公民个人,但选举结果是由许多公民投票共同决定的,单独地看一个人的投票不可能产生选举结果,只有无数公民同时投票才能产生代表,这与公民行使其他权利时通常是个人行使(如财产权、劳动权、人身权等),并且这种个人行使能够直接产生相应的结果明显不同。在选举中公民有时仅仅是作为个体在投票,但在更多的时候他们会结成联盟以便“共同”投票,如政党、社会团体在选举中发挥着重要作用,“国民决不是为独立的个体而生存之个人的机械的集合,而是经济上,社会上,政治上利害不同思想不同之种种阶级,集团,及其他势力单位的结合。
但选举权仍然是个人权利而不是集体权利,是个人在投票而不是集体在投票,选举权的主体是个人而不是集体。无记名投票是现代民主选举制的一个基本原则,其目的就是保护选民能够真实地反映自己的意愿,排除外界的干扰和压力(包括自己所在的整体对自己的压力),个体的选民在投票时可以与自己所在的政党、社团或其他组织保持一致,但也可以不保持一致,他们可以联合起来共同投票,也可以作为个体单独投票。他们联合起来会使自己的一票更有力量,但这只能说明政党、社团或其他组织对个人投票的影响力,它们确实在一定程度上能够左右选举结果,但并不能说明它们是选举权的主体,它们的作用仍然要通过公民个人行使投票权才能发挥出来,它们可以影响、但永远不能代替公民个人去投票。
国家权力
选举权选举权不仅与人民主权联系密切,而且与国家权力也息息相关,选举权直接产生出国家权力的载体——国家机关。从某种意义上说,选举权是公民权利与国家权力之间的桥梁,没有选举权,国家权力的大厦便无从建立。选举权行使的结果是产生了一个国家机关(议会),但这种选举只是选出“权力人”,并不是决定“权力”本身,人民代表的权力并不是来自人民的选举,而是来源于宪法。因此选举权与国家权力并没有直接关系,而只是与国家权力“人”有直接关系(产生他们)。选举权与国家权力的关系是间接的,是通过产生权力人来影响权力,有了权力人,权力才能被行使。“选举并不制定政策,选举只决定由谁来制定政策。”选举权重在选“人”而不是决定“事”,虽然这两者之间不是完全没有联系,我们选张山而不选李四,不仅是因为张三的人品和能力比李四好,而且因为我们了解并赞成张三的思想和见解,同意他的政策和措施(这是他在选举中应该告诉我们的),我们选他实际上是在一定程度上通过他维护和实现我们的利益。因此公民的选举不是使国家权力合法化,而是使某一个国家机关的成立和存在合法化,使国家权力合法化的是宪法的授权。
国家权力机关由选举而产生,但这并不是公民转让选举权的结果,选举权没有被转让,它仍然属于公民个人,只是暂时被冻结起来了——在它完成了自己的使命(选出了某个国家机关)后,它暂时停滞而留待下次选举时再启动。但这只是选举权被冻结而不是选举权被转让,议会的权力不是公民行使选举权的结果,而是人民立宪时转让自己权力(决定权)的结果。
事实证明,“每个由选举产生的公职必须是看得见摸得着的。……官员的‘明显责任’原则必须发挥作用,以便选民作出明智的选择,使民主变得真正有效。”至于法官,世界上大多数国家都不是由选举而是通过行政任命或职业募选的方式产生的,由选举产生的法官主要是大革命时期的法国,前苏联,美国大多数州以及瑞典等国,如美国将近一半的州法官由普选产生,“其中有些州(大部分位于西部和上中西部)举行超党派预选提名候选人,并进行超党派投票选举。……对法官选举的兴趣往往并不强烈,选民的投票率一般都很低。投票率最高的是在与总统、州长或参议员的党派性选举同时举行的竞争性的法官选举中。”有四个州(康涅狄格、罗得岛、南卡罗来纳和弗吉尼亚)按宪法规定由州议会选举产生法官。其他非选举产生的法官基本上是一种任命制,或“由州长任命,并须经州参议院批准”(有两个州须经一个委员会批准);或采用一种经过修改的任命计划,即当法院出现空额时由特别提名委员会提出三位候选人,州长从中择定一人为法官,其任期不得少于一年。在下一届普选中,该法官是否续任由选民决定。