代表观点

1.“便利执行说”。 财产保全制度

代表性观点有：“这一制度可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益”或者“法律设立财产保全制度的目的在于便利审判活动的顺利进行；保证将来人民法院的判决能够执行，以维护人民法院判决的严肃性，它对于解决中国司法实践中长期存在的‘执行难’问题。有着现实的意义。”

有持反对意见者对此作出的批判意见，大概归结起来有两个方面：

一方面，“便利执行说”根本不符合现代民事诉讼的基本特征，不顺应民事审判方式改革的潮流。这种观点明显是从法院自身的角度来讲的，带有浓厚的职权主义色彩。它把所有的诉讼活动完全看作是由法院发动并采取的职责行为。因此，是否采取财产保全？如何采取财产保全？除了要象征性地询问一下原告的意见或令其出具申请书、交纳保全费以外，全由人民法院裁夺。这样，不仅是判决由法院决定，判决以后能否执行也要由法院包揽。似乎法院必须保证每个案件保质保量地执行到位，否则就有失职之嫌。

另一方面，在采取财产保全措施之时，往往判决尚未作出或者还不知能否作出？何时作出？怎样作出？便于判决执行之说的理论基础何在。

2.“权益担保说”。

该说认为财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。

理由如下：第一，从立法目的来讲，中国《民事诉讼法》第2条明文规定，民事诉讼法有保护当事人行使诉讼权利以保障当事人合法权益的任务。而财产保全可以有效地限制诉讼对方的经济活动，防止其在诉讼过程中逃避债务，所以，它是保护当事人合法权益之必须。第二，从法理上分析，该学说的要义在于它认为财产保全可以在被扣押的财产上产生担保物权的效力，只不过在判决作出之前，它属于或然性的担保物权，判决一旦作出就告“完善”。享受此项担保物权的债权人至少会有两项好处：（1）对日后取得该项财产的人能主张担保物权（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人（例如因其他诉讼案件取得胜诉判决的债权人）有优先受偿权。至于该担保物权何时成立？一般认为应自扣押之时起生效，也有观点认为生效日应为裁定书送达之日。

批评者认为：“权益担保说”虽然是从当事人的角度出发，但它却过分地强调了申请人的利益，忽略了被申请人的合法权益，而且担保物权的成就需要满足一定的法定条件，若说是约定担保，这里最欠缺的是反映被告方真实意思的承诺，若说是法定担保，担保法又只规定了留置权一种形式。

3.临时救济说。

该说认为：诉讼不仅是一种救济方法，而且是一种行之有效的公力救济方法。但是，一般情况下，纠纷发生后，对于支配现状和控制局势发展的一方（往往是被告）来说总是有利的，所以它不会主动地诉诸法律。只有不能控制时局的对方欲使现状向着有利于己的方向发展，才会寻求公力救济，也即提出变更现状的诉讼请求而成为原告。但是诉讼不仅消耗经济上的成本，而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的被告来说始终是有利的。为防止出现对原告方面的不利状况得以推进的情况，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全，因为一方面它具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。换句话说，财产保全的法律效力只存在于诉讼期间，即起于裁定送达或扣押之日，止于判决执行完毕之时。当然，如果是判决驳回申请人诉讼请求的，就只能止于判决生效之日了。因此，持“临时救济说”者认为：财产保全具有“临时救济”的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是绝不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。它的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡。

分类

根据中国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。

（一）诉讼财产保全

财产保全行为诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权面对诉争财产的扣押等保护性措施的总称。

适用财产保全的条件

1、适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：

第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。

第二，须是由于当事人一方的行为或其他原因，使将来判决不能执行的案件。这里所说的“当事人一方的行为”，一般是指案件中的某方当事人出恶意而转移、变卖、挥霍、隐匿、毁损由其占有的诉争财产或与案件有关的财产。“其他原因”一般是指该财产由于其自身的特性等原因，而使争议的标的物毁坏或无法保存，如长期存放有可能变质、腐烂的食品等。总之，只要存在使日后的生效判决难以或不能执行的可能，就可以适用财产保全程序。

第三，须由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

2、财产保全的对象与措施

财产保全的对象一般限于请求的范围，或者与案件有关的财物。“限于请求范围”是指所保全的财物，应当在对象上或价值上与当事人的诉讼请求基本一致或相等，不能明显地超出诉讼请求的范围，以免对被申请人造成损失。“与案件有关的财物”是指与当事人的诉讼请求相牵连的财产，如与离婚的诉讼请求相牵连的夫妻共同财产等。

财产保全中采取的措施，根据《民事诉讼法》第94条第一款的规定，包括查封、扣押、冻结或法律法规规定的其他方法。这里所说的“法律法规规定的其他方法”主要包括变卖财产、保存价款等。

3、财产保全的过程

人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。

《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。人民法院裁定采取保全措施后，除做出保全措施的人民法院自行解除和上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

对于债务人的财产不能满足保全措施请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定案外人不得对债务人清偿，该案外人对期到期债务没有异议并要求偿付的，有人民法院提存财物或价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。

财产保全的对象一般限于请求的范围，或者与案件有关的财物（二）诉讼前财产保全

诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

1、适用诉前财产保全的条件

由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人起诉与人民法院受理立案之前，因此诉前财产保全的适用条件更为严格，主要有以下几项：

第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。

第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，否则人民法院应当解除财产保全。

2、诉前财产保全的过程

与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：

第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。

第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。人民法院在受理申请人的申请后，应当按照诉前财产保全的金额并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取财产保全措施。

第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

裁定效力

财产保全裁定的效力主要表现在4个方面：

一经作出即具有法律效力，一般应维持到生效的法律文书执行时止（一）时间效力。依照民事诉讼法规定，无论是诉前财产保全或是诉讼财产保全裁定，一经作出即具有法律效力，一般应维持到生效的法律文书执行时止。如果被保全的财物属于应予执行的，财产保全裁定的效力应维持到执行完毕时失效。〈意见〉第109条规定：诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。对于诉前保全的裁定，如果利害关系人在法定时间内不起诉，人民法院解除财产保全时，财产保全的裁定即失去效力。

（二）对利害关系人和诉讼当事人的效力。法律规定对人民法院财产保全的裁定，利害关系人和诉讼当事人都不得上诉。利害关系人和诉讼当事人收到人民法院院财产保全的裁定后，必须依据裁定的内容执行。申请诉前财产保全的利害关系人，还应当在法定期间内向人民法院提起诉讼。考虑到财产保全裁定也不一定百分之百正确，为了保护另一方当事人的利益，《民事诉讼法》第99条规定：当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

（三）对有关单位和个人的效力。人民法院制作的财产保全裁定不但对当事人和利害关系人要产生一定法律效力，而且对有关单位和个人也会产生一定的法律效力。例如，采取查封、扣押、冻结被申请人财产时，有时需要有关单位和个人协助；涉及到车辆、船舶的登记部问题时也需要有关产权部门配合；涉及到当事人或利害关系人的储蓄存款或账面资金时。更需要金融部门的参与；有关单位或个人接到人民法院财产保全裁定的协助执行通知书，必须及时按裁定中指定的保全措施协助执行。〈意见〉第108条规定：人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都有不得解除保全措施。

（四）对人民法院的效力。这种效力表现在，未以法定程序和一定的法定理由，不得随意更改。并要尽最大的努力去实施保全措施。《意见》第110条规定：对当事人不服财产保全、先予执行的裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或撤消原裁定。《若干规定》第19条第一款规定：受诉人民法院院长或上级人民法院发现采取财产保全措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。

诉前保全的裁定执行后，申请人在法定期限内不起诉的，人民法院应当解除财产保全，将财产恢复到采取保全措施前的状态。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。解除财产保全，人民法院保存有变卖财产价款的，应将该价款交还给被申请人。

建议

中国的财产保全程序对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着中国市场经济体制的逐步完善，随着中国民事审判方式的改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

（一）当事人主义与财产保全制度

审判机关开始着手民事审判方式的改革。随着中国经济体制改革的深入、市场经济体制逐步完善，对于建立与其相适应的法律制度的要求也日益迫切。与此相适应，对程序法尤其是民事诉讼法的改革呼声日益高涨，正是在此背景下审判机关开始着手民事审判方式的改革。

当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将中国以职权主义为主的民事诉讼模样转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。作为当事人主义的核心和基调是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：第一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序。第二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。

根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是而且也只应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中应保持一种相应的超然的态度，不应越俎代庖。

具体而言，当事人主义原则对于财产保全制度提出以下几方面的改进要求：

1、财产保全只能应当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消《民事诉讼法》第92条第一款规定中的“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”部分。对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权横的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全而给被申请人带来的损失承担相应的责任。

法院或者法官作为诉争案件的裁判者，他是公平的象征，是程序性正义的实现者。[iv]这就要求法院在诉讼中尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低了其自身的工作效率。最后，由法院启动财产保全，由产生由法院对它不当地洞财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，由可以提高诉讼的效率，还可以避免法院作为国家赔偿中的被告赔偿中的被告的尴尬局面。

2、在当事人或利害关系人提供了担保时，人民法院应当根据当事人的申请，裁定对争议财产实行保全。即在当事人提供了担保时，人民法院在审查申请符合适用的形式条件时，应当而不是“可以”作出财产保全的裁定。

这样规定，第一，是对当事人的处分权的充分肯定。当事人自由选择并承担相应的责任，作为法院，应当充分地尊重这种自由选择权。第二，因为当事人已提供了担保，所以就已不存在使被申请人所受损失无法赔偿问题。第三，有利于法院迅速地消除使判决不能执行或难以执行的危险，维护将来的生效判决的权威性，真正保护当事人的合法权利。

审判机关开始着手民事审判方式的改革。（二）保全对象等方面的需完善之处

除上述需完善之处外，由于中国诉讼保全程序的法律规定过于原则、抽象，在其具体内容上也不够全面，也需要在立法或司法实践中予以明确。

1、保全的对象应包括行为。如前面所述，中国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在中国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就是以行为作为对象的保全。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

然而，需要指出的是，行为保全需要被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为一种金钱的赔偿关系，这又成为另一个正在争论中的问题。

2、财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

总之，中国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。