一、如何理解诉讼证明

就诉讼证明方法而言，证据制度中曾有过两次重大的进化，第一次是以“神判”为主的证明方法进化为以“人证”为主的证明方法，第二次是以人证为主的证明方法进化为以物证和人证为主的证明方法。与之相应，曾经出现过以“神判”为其内容的证据制度，即形式证据制度或形式证据主义。由于社会的发展，人们抛弃“神判”而依据人证、物证等证据认定案件事实，即实质证据主义或者证据裁判主义。证据是确认案件事实真伪的方法、资料和根据，也是法官确信案件事实真实性的主要原因。

诉讼的实质内容是运用证据证明案件事实的活动。离开诉讼证明，诉讼机制就不得正常运行，其目的也就不得实现。从另一方面来说，诉讼证明的具体运作环境是诉讼，诉讼证明依存于诉讼，其主要目的是运用证据证明案件事实的真伪，为法院适用法律和作出裁判提供事实方面的根据。在诉讼中，通常情况下，当事人若要获得胜诉或者避免败诉，则应当提供支持其诉讼请求或者推翻对方诉讼请求的案件事实（即主张责任），而案件事实的真实性则主要由当事人以证据来确认（即证明责任）。

法官评价证据和认定事实必须遵循法律规则、科学原理和经验法则。对于法官评价证据和认定事实的制度上制约，可以通过事前的制约（比如审判独立、法官资格限制和身份保障、证据能力制度等）、心证形成过程中的制约（比如审判公开、法官中立、直接言词、证明标准等）以及事后的制约（比如判决理由、上诉以及“判例＝学说”制约机制等）。［1］

诉讼的基础在于案件真相或真实的发现。由于多种因素的制约，诉讼（证明）中的“事实”并非是案件的本来面目（客观真实），而是“相对真实”（法律真实）。然而，“发现真实”作为诉讼（证明）努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系和法文化的普遍意义。尽管不同法体系和法文化中对“真实”有怎样的理解和界定（客观真实或法律真实），但是我们认为诉讼（证明）理当以“客观真实”为追求目标，尽量逼近案件的本来面目。［2］从常识出发，如果一种诉讼制度或证据制度不能保证大部分案件中认定的事实是客观真实的话，则该制度恐怕很难长久地存立下去。

二、诉讼证明的分类

按照一定的标准，可将诉讼证明划分为不同的类别。比如，民事诉讼证明、行政诉讼证明和刑事诉讼证明等。在外国证据法（学）中，存在着严格证明和自由证明、证明和疏明的分类。这两种分类的意义主要在于，区分和明确了严格证明与自由证明、证明与疏明，在证明方法、证明对象、证明责任和证明程序等方面所存在的不同。对此，我国至今尚未予以关注。有鉴于此，本文就严格证明和自由证明、证明和疏明阐释如下。

（一）严格证明和自由证明

以是否利用法定的证据方法并且是否经过法定的正式的证据调查程序为标准，将诉讼证明分为严格证明和自由证明。所谓严格证明（Strengbeweis），是指利用法定的证据方法并且经过法定的正式的证据调查程序所作出的证明。其他的证明，称为自由证明（Freibeweis）。

严格证明的事项主要是符合实体法规范构成要件的案件事实，构成了法院本案判决的主要事实，也是主要的证明对象，同时构成了证明责任的主要对象。实体法事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实等。“主要事实”，又称直接事实、要件事实和争点事实等，是指符合实体法律规范构成要件的案件事实，即能够直接导致一定实体法律效果发生的事实，亦即产生、变更、消灭实体权利义务的事实。比如，刑事诉讼中，必须严格证明的事项主要是以被告人的罪责为基础的实体法上的事实，即犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实。再如，一般民事侵权损害赔偿案件中，主要案件事实包括存在损害事实、行为人的行为及其物件与损害事实之间存在因果关系、行为人存在主观过错等。

与“主要事实”相对的是“间接事实”，即不能够直接导致一定实体法律效果发生的、只是用来推导主要事实真伪的案件事实，例如可以由对A多次催促B返还金钱的事实，推导出B接受过A金钱这一主要事实。所谓“辅助事实”（或称“补助事实”），是指用以证明证据能力或证据力的事实，例如证据收集的违法事实、证人与当事人的关系等能够用来推测证据可靠性或证明力的事实。一般说来，对于间接事实也应采严格证明，而辅助事实采自由证明。但是，事实上，辅助事实与间接事实之间并没有严格的界限，究竟是采严格证明还是采自由证明须根据具体案件而定。

可以自由证明的事项主要是诉讼程序事项。依德国民事诉讼理论上的通说，法官职权调查的事实（如诉讼要件等）、无须言词辩论的程序事实（如申请回避的事由）、官署报告书等均得为自由证明。［3］刑事诉讼法学者有认为，诉讼法上的事实包括：（1）作为诉讼条件的事实；（2）作为诉讼行为要件的事实；（3）证明证据能力和证明力的事实；（4）其他诉讼法上的事实。涉及某一证据是否存在的事实，是诉讼法上的事实，经自由的证明即可。［4］至于非讼案件中案件事实的证明也属于自由证明。［5］自由证明的证据是否在法庭出示，出示以后用什么方式调查，多由法院裁量。

（二）证明和疏明

以是否需要使法官心证达到确信为标准，将诉讼证明分为证明和疏明（或释明）。证明与疏明都是证实行为，但影响法官心证形成的程度有所不同。

所谓证明，是指让法官确信要证事实为真的诉讼证明。让法官对要证事实达到确信状态时，即该事实已被证明。这种确信状态，即符合证明标准的证明状态，对此虽无明确恒一的标准，但可理解为“社会上普通人的不夹杂任何疑念的相信”。比如，民事诉讼和行政诉讼为优势盖然性，刑事诉讼则是超出合理怀疑（英美法系）或高度盖然性（即接近事实必然发生的程度）（大陆法系）。

所谓疏明（Glaubhaftmachung），是指法官根据有限的证据可以大致推断要证事实为真的状态，就是说当事人或公诉人对自已所主张的事实虽未达到确信的程度、但提出使法官推测大体真实程度的证据即可。

虽然“严格证明和自由证明”与“证明和疏明”的分类标准不同，但是大体上，与“严格证明”相应的是“证明”，与“自由证明” 相应的是“疏明”。严格证明的实体法事实，为证明责任的主要对象，对其证明须以法定的证据方法并依法定的调查判断程序，且其证明标准是法官内心的确信。自由证明的程序法事项，并非证明责任的对象，对其证明不不必以法定的证据方法或者不必依法定的调查判断程序，且其证明标准则为法官内心的大体上确实。

正因为自由证明所要求的证明程序不怎么慎重，疏明所要求的证明标准不高，所以能够作为自由证明和疏明的对象只限于法律有明文规定的程序性的事实或诉讼中附带性的事实，例如申请回避的原因、要求阅览法庭记录的第三者应与案件有利害关系的要件、证人拒绝作证的理由等。［6］

将程序法事项作为“自由证明对象”或“疏明对象”，并非意味着法律本身不重视程序，而是考虑到迅速处理程序问题，以保证诉讼迅速进行和避免诉讼延误。因此，自由证明和疏明时所使用的证据方法只限于能够立即进行调查的证据方法，例如申请正在庭上的人作为证人、提出现在所持有的文书等。有时遇到疏明缺乏证据时，法院根据情况允许当事人以寄存保证金或宣誓替代疏明。在这种情况下，如以后发现所主张的事实是虚伪的，就没收保证金或处以罚款。［7］

三、诉讼证明的构成

在上文对于严格证明和自由证明、证明和疏明阐释的基础上，下文具体探讨诉讼证明的构成问题。

一般说来，诉讼证明主要是由证明主体、证明对象、证明方法、证明标准、证明责任和证明程序等构成。就案件事实的证明来说，证明主体遵循证明程序运用证明方法来证明证明对象是否真实，对案件事实的证明达到证明标准即认定其真实，若没有达到证明标准则根据证明责任来确定由谁承担事实不明所产生的不利法律后果。

（一）证明主体

与日常生活和科学实验中的证明主体不同，诉讼证明主体是指法律规定的负责诉讼证明的主体。以下根据我国现行法律制度，简要介绍一下民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中的证明主体。

在民事诉讼中，诉讼当事人负责证据的收集、提供和展示。在行政诉讼中，由被告提供据以作出被诉具体行政行为的证据；以此为前提，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害提供证据。但是，根据我国的有关司法解释，民事诉讼和行政诉讼中，法院依职权调查收集涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及与实体争议无关的程序事项的证据。当事人及其诉讼代理人可以申请法院调查收集：由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。

我国《刑事诉讼法》第43条中规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。据此，审判人员、检察人员、侦查人员负责证据的收集。在刑事自诉案件中，则由自诉人负责证据的收集、提供和展示。

在法庭辩论终结时，案件事实处于真伪不明的状态而导致的不利后果，在民事诉讼中，由主张案件事实的当事人承担，证明责任倒置的则由对方当事人承担；在行政诉讼中，由被告承担；在行政赔偿诉讼中，有关赔偿的案件事实处于真伪不明时而导致的不利后果，由原告承担；在刑事公诉中，由公诉机关承担；在刑事自诉中，由自诉人承担。

在当事人主导的诉讼中，原则上，诉讼当事人、公诉机关及侦查机关负责证据的收集、提供和展示，而法官则居中审查判断证据的资格和证明力以确认对案件事实的证明是否达到证明标准，并据此认定案件事实的真伪。但是，对于涉及公益的案件（如民事诉讼中的人事诉讼案件）和事项，一般是法官作为公益和司法公正的维护者而依其职权探知。

（二）证明对象

证明对象又称证明客体、要证（或待证）事实等，是有必要提供证据加以证明的事实。只有未知的和发生争议的案件事实才需用证据加以证明。法律也明文规定一些无需为证明对象的事项（免证事实），这些事项由于其特殊情况而使其真实性得到了确认，或者是当事人之间无争议的事实，所以无庸以证据来证明。

从严格意义上说，诉讼证明是指对实体法要件事实的肯定性认识。这里所说的“肯定性认识”，即达到了证明标准或证明状态。受诉讼证明的目的（为判决提供实体法事实根据）决定，诉讼证明所指向的客体（证明对象）是实体法中的要件事实。当事人欲获得法院支持其诉讼请求，就必须证实支持其诉讼请求的实体法事实，法院则根据对案件实体法事实的证明状态作出判决。事实上，有关证据、证明标准、证明责任等诉讼证明的核心问题，主要是从实体法或者实体事实的角度或层面来看待的。

在外国，一般认为非讼事件也属于自由证明的范围。由法院依照非讼程序处理的非讼事件，如宣告公民死亡事件、督促程序事件、公示催告事件等，不具有争议性，即不存在对立的当事人或者不存在明确的双方对立状态。非讼性决定了非讼法理和非讼程序强调简捷经济，原则上不进行言辞辩论却采书面审理主义等等。［8］因此，对于非讼事件的实体事实宜采自由证明。

至于程序法事项是否构成证明对象，我国理论上主要有肯定说、否定说和折衷说。［9］笔者认为，得到证实的程序法事项并不构成法院本案判决的实体事实基础，将程序法事项纳入严格证明对象则与诉讼证明目的存在一定的背离，而且证据法律制度中的核心问题如证明标准、证明责任等主要是针对实体要件事实的，所以将程序法事项纳入严格证明对象似乎有些牵强。如上所述，应将程序法事项称为“自由证明对象”或“疏明对象”。

诉讼是实体法与程序法共同作用的领域，由此，许多程序法事项包含着实体（法）内容，比如当事人适格和诉的利益等诉讼要件。［10］在德日等国家，起诉条件比较简便且易审查，通常包括提交合法的起诉状和合法缴纳案件受理费等。合法起诉即应启动诉讼程序，于是法院开始依职权审查诉讼要件。诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼。［11］因此，笔者认为，应当将诉讼要件作为严格证明对象。之所以如此，还因为当事人适格和诉的利益等所包含的实体（法）内容或事实往往构成了案件实体要件事实。

（三）证明方法

诉讼证明必须遵行法律规则、科学原理和经验法则以及逻辑规则等。在证据裁判主义下，证实案件事实的主要方法或手段是证据。因此，下文主要阐释证据。

“证据”是一中性词，既指没有经过法律程序审查的证据，即其真实性、关联性和合法性还没被确实，又指经过法律程序审核的可以作为法院判决根据的证据，即其真实性、关联性和合法性已被确实。

在国外，往往从多方面来认识证据。首先，从存在的形式来看，将“证据”称为“证据方法”，是指认定案件事实的人或物等客观对象。就其存在形式，可将证据方法分为人证和物证，人证包括证人、当事人本人、鉴定人等；物证包括书证、需要勘验或调查的物品或场所等。

其次，从内容或者无形方面来看，将“证据”称为“证据资料”，是指通过证据方法获得的内容，比如，证人对案件事实的陈述（证言）、当事人本人对案件事实的陈述、书证所记载的思想内容、对物品或场所勘验或调查的结果等。

再次，从促成法官心证形成的原因方面来看，将对法官心证形成起作用的证据资料称为“证据原因”。民事诉讼中，法官为了形成心证而使用的资料并不局限于证据资料，还包括在审理过程中当事人所表现出来的各种态度和状况在内的全部辩论意旨。［12］但是，在刑事诉讼中，并不承认“辩论的全部意旨”作为有罪判断的基础，这显示了刑事审判更加强调证明过程的慎重和透明程度。［13］

（四）证明标准

要作出判决，法官必须对作为判决基础的事项取得确信，这是一个原则。但是，诉讼证明不是自然科学所谓的论理证明，而是历史证明。论理证明是以“真实”为唯一目标。历史证明的结果达到“无合理怀疑”或者“高度盖然性”或者“证据优势”即可，即能够证明到一般人不会怀疑的程度就是真实。［14］从这个意义上说，诉讼证明是程度概念，由此而产生了证明标准的问题。

对于“严格证明”和“证明”的事项说来，刑事诉讼证明标准是“超出合理怀疑”（英美法系）或者“高度盖然性”（大陆法系），而民事诉讼包括行政诉讼证明标准是“优势盖然性”（英美法系）或者“高度盖然性”（大陆法系）。即使在民事案件中，人身权案件的证明标准应当高于财产权案件，有关公益案件的证明标准应当高于私益案件。

在观念上一味强调盖然性很可能导致错误判决。因此，如果在刑事诉讼中采取“高度盖然性”，则必须达到不允许相反事实存在的程度。“高度盖然性”和“超出合理怀疑”，在“达到不允许相反事实可能存在的程度上”，没有太大的差异。但从这种当事人主义诉讼结构的观点来看，“无合理的怀疑”的证明标准是正确的。［15］

我国现行三大诉讼法要求证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，由于三大诉讼法所解决案件的性质不同，所以在证明标准上应有所不同。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条中规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。此规定实际上确立了民事诉讼的“优势盖然性”的证明标准。

在证明标准方面，与“严格证明”和“证明”的事项相比，通常情况下“自由证明”和“疏明”的事项要低一些。但是，诉讼要件应为严格证明，对于否定具备诉讼要件的采“证明”的证明标准。然而，笔者认为，基于诉讼快捷的考虑，认定具备诉讼要件的采“疏明”的证明标准。可见，虽说“严格证明”与“证明”大体一致，但也存在着出入。

（五）证明责任

如果从提供证据或者行为意义的立场把握证明责任（提供证据责任），即当事人或公诉人就自己提出的利己事实，有责任提供证据加以证明。从说服法官或者结果意义的角度看待证明责任（说服责任），即当事人或公诉人在案件主要事实真伪不明时接受败诉的责任。说服责任为法院在案件真伪不明时作出的判决提供了正当性根据。

提供证据责任和说服责任的关系问题，存在于辩论主义的程序中。因为在辩论主义的程序中，提供证据责任和说服责任才是并存的。无论是职权探知主义的程序，还是辩论主义的程序，均存在着客观证明责任，因为两种程序中都可能出现案件事实真伪不明情况。而提供证据责任存在于辩论主义的程序，因为在职权探知主义的程序中，法院负有调查义务，当事人虽不举证，法院也应依职权探知案情。［16］

在我国，刑事诉讼和行政诉讼中，证明责任的承担或分配比较明了。刑事公诉案件的证明责任由公诉人承担，而刑事自诉案件的证明责任由自诉人承担；行政诉讼案件的证明责任由被告承担。但是，民事诉讼中证明责任的承担比较复杂。

由于我国的民事诉讼基本上是规范出发型，所以证明责任的分配主要依附于实体法规范，以法律要件分类说为主、以利益衡量说为辅。就利益衡量来说，针对具体案件从政策、公平、诚信原则（比如一方当事人虽应负担证明责任，但若对方当事人违反诚信原则实施妨害举证等行为时，则由该当事人负担证明责任）等方面考量。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

（六）证明程序

严格证明必须遵行法定的证明程序。一般地说，诉讼证明程序包括证据的收集程序、证据的提供和展示程序、证据的审查判断程序。与之相应，诉讼证明过程大体包括证据的收集、提供和展示、审查判断（证据评价）。诉讼证明过程或诉讼者证明程序是诉讼过程或者诉讼程序的核心部分。

将证据理解为证据方法、证据资料和证据原因，与证明程序或者证明过程基本相应。将证据理解为“证据方法”，便于当事人、公诉机关及侦查机关收集证据。当事人或公诉机关通过证据方法将“证据资料”（即证据方法所体现的内容）向法庭、对方当事人或被告人提供和展示（证据开示）。法官就证据能力和证明力进行审查判断，从而促使法官心证形成，此时将促成法官心证形成的证据资料称为“证据原因”。

我国诉讼法及有关司法解释均要求诉讼证明必须遵循有关证据的收集、提供展示和审查判断等程序的具体规定和要求。比如，法律规定，以违反法定程序或者法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

诉讼证明概念辨析

在诉讼领域，证明就是国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实、论证诉讼主张的活动。为有助于对此诉讼证明概念的理解，现扼要分析如下：

第一，诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。或者，为简单起见，可统一理解为就是诉讼当事人，包括在刑事诉讼中代表国家提出诉追、实际处于原告地位的公诉机关和行政诉讼中作为被告的行政执法机关。在刑事诉讼中，由于现代犯罪的复杂性决定了提起公诉必须以侦查为基础，公安机关作为主要的侦查部门实际承担着绝大部分刑事案件的侦查，协助检察机关履行控诉职能。但是，诉讼证明是与法庭审判紧密联系的概念，解决的是在审判过程中由谁提出诉讼主张并加以证明的问题，公安机关除个别侦查人员或鉴定人员以证人或鉴定人身份出庭作证外，整体而言不是审判阶段的诉讼主体，也不是诉讼证明的主体，公安机关在侦查阶段收集证据的行为只是为公诉机关在法庭上进行诉讼证明作准备。

第二，诉讼证明的目的是为了阐明诉讼中的争议事实，论证己方的诉讼主张。不管何种诉讼，其实质都是通过诉诸法律而定分止争，即诉讼是以确认法律权益、解决利益争端为目的的法律实施活动。诉讼证明中的论题即证明对象是诉讼中的争议事实或相关事实，论据就是业经收集的证据。因此，诉讼各方必须努力提出确实充分的证据来证明所主张的案件事实，实现己方法律诉求。

第三，诉讼证明只在审判阶段发生，法庭审理前的收集提取证据只是为在法庭上进行诉讼证明打下基础，创造条件。诉讼证明的目标指向是审判人员，即向裁判者证明或者证明给裁判者看，以便说服作为裁判者的法官确认或接受自己的诉讼主张并达到法律所要求的程度，最终获得于己方有利的判决。正如我国台湾学者所言：“提出证据，而使法官获得完全之确信者，即为证明。”

第四，诉讼证明受证明责任所影响或支配。亦即法律对诉讼中的证明责任分配有明确规定，如果依法承担证明责任的诉讼主体未能按照法律的要求实施证明行为、履行证明责任，将要承担相应的法律后果，最直接的不利后果就是可能面临败诉的风险。

第五，诉讼证明是一种具体的诉讼行为，直接受各类诉讼法律规范和调整，这区别于自然和社会科学中通常的证明活动和人类一般的抽象思维活动。诉讼证明也是一项旨在使法官相信系争事实存在与否的过程，包括经由对证据的审查而采信，对全案证据作综合评价而获得心证，以作为判决依据之整个过程。

要准确把握诉讼证明的概念，必须澄清长期以来证据理论研究中存在的几个误区：

其一，将诉讼证明视为公安司法机关运用证据认定案件事实的职权活动，认为刑事诉讼证明贯穿于侦查、起诉、审判的各个阶段，侦查、起诉和审判机关都是诉讼证明的主体。其实，从诉讼的本义和起源看，诉讼证明只存在于审判阶段，专指当事人提出诉讼主张并举证加以证明以说服裁判者的活动，因此诉讼证明的主体应当是也仅仅是诉讼双方当事人。

其二，将诉讼中的证明活动完全等同于人们对案件事实的认识活动。实际上，围绕诉讼主张而进行的证明活动是以确认法律权益、解决利益争端为直接目的的，尽管此种证明活动无疑包含有认识活动，但绝不仅仅就是认识活动，也不能完全等同于认识活动。以刑事诉讼为例，一般而言典型的认识活动只发生在侦查阶段。当犯罪案件发生后，侦查机关通过深入调查，收集判断证据以侦破案情，查明犯罪嫌疑人。至侦查终结，这种对已发生犯罪事件的认识活动已经完成并得出结论。经审查起诉而提起公诉，说明公诉机关已接受和确认侦查机关对案件事实的认定。然而，无论是公诉机关对案件事实的认定还是法律上的评价，都不具有法律的权威以使犯罪人接受惩罚。此时需要公诉机关进行的便是诉讼上的证明，所谓出席法庭支持公诉，以确实充分的证据来证明控方所认定的案件事实成立，说服法官接受己方的诉讼请求。此种在法庭上进行的证明活动，与那种单纯探求未知事物的认识活动相比，有着明显的不同。这里有法律上关于证明责任的分配，存在因无罪推定而产生的保护被告人的特殊机制，有远远高于民事和行政诉讼的证明标准。因此，此种证明活动更多地受制于证据规则的作用和法律价值的选择。

其三，将诉讼证明活动完全等同于认识活动的必然后果，就是错把法院审查证据、认定案情的行为看做与公诉机关、诉讼当事人一样在进行探求案件事实真相的活动，甚至在这种认识活动中起主导作用，因而得出法院也承担证明责任的错误结论。事实上，由法院在诉讼中的地位和职能决定，法官作为中立的裁判一方，在诉讼证明活动中只是收受证明的主体。法官本身既无自己的诉讼主张，对争议中的案件事实也无既定的看法，更不会因证明不力而承担任何败诉的风险。人民法院是国家审判机关，对公诉机关和当事人提出的证据则负有审核和认定的责任，但不承担任何证明责任。