法律研究

随着网络视频的发展，“网络色情”又出现了新的“变种”——裸聊。对于这一新鲜事物如何定性？这是公民的自由权利吗？是道德的沦丧还是违法犯罪？各界人士争执不休，莫衷一是。笔者根据裸聊的不同方式，简要谈谈对其行为性质及处理方法的鄙薄之见，并对打击非法裸聊发现难、取证难的尴尬境地进行分析。

一、裸聊的定义及法律性质

裸聊受害者报案裸聊是由一般的网络聊天发展而来的。所谓裸聊，是指除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，通过网络视频传给聊天对象，以大胆的文字和动作进行交流。裸聊主要有三种形式：一是一对一式的，点对点式的，别人看不到；二是有人组织淫秽表演，从提供网络场所到诱导纵容，再到有职业裸聊者，目的就是牟取暴利；三是网上公共会议式的，互相进行淫秽表演。裸聊人群主要有三种:一是精神空虚者，为了追求自身的感官刺激；二是以牟利为目的、开办色情裸聊网站和组织色情淫秽表演的不法分子；三是以裸聊为诱惑，搞网络诈骗和实施诱奸等网络犯罪者。

对裸聊这种现象，目前社会各界众说纷纭，意见不一。主要有以下几种观点：

1、我的身体我做主。持这种观点的人认为，这只是个人的私事，如果法律干涉，则是侵犯了个人的隐私权。

2、处罚裸聊无法律依据。持这种观点的人认为，《刑法》中对裸聊与组织裸聊无任何规定，只能通过治安处罚或各种专项整治进行被动打击。

3、裸聊构成犯罪。持这种观点的人认为，除了点对点式的裸聊外，其他两种方式都构成违法或犯罪，但具体定何种罪名，仍颇有争议。

二、构成违法的两种裸聊及处理意见

裸聊案情受理除了点对点式的裸聊外，另外两种方式即提供网络场所组织淫秽表演和网上公共会议式的互相进行淫秽表演应构成违法或犯罪。虽然《刑法》对裸聊没有处罚规定，可是，从裸聊涉及“淫秽”的角度来看，我们还是不难找到对其打击的法律依据。

首先，裸聊涉“黄”可构成犯罪。根据我国《刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，最高人民法院、最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该司法解释第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”、“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”可见，如果裸聊涉嫌“传黄”，无论是否牟利，达到一定的“数量”或造成“严重后果”均可构成犯罪。

其次，裸聊涉“黄”还可构成一般违法。根据我国《治安管理处罚法》第69条的规定，如果裸聊涉嫌“组织或者进行淫秽表演的”可以处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。

从以上法律规定来看，除了点对点式的裸聊外，另外两种方式的裸聊是涉及“淫秽”内容的。但对于构成犯罪的应定何种罪名呢？我认为应视具体情况分别定罪。

1、组织淫秽表演罪

网吧视频“裸聊”的真相有些人为牟取暴利，将淫秽表演者组织起来，他们提供网络场所或诱导纵容网民裸聊或召集网友观看，常见的方式多为脱衣舞、裸体舞表演，对这些裸聊的版主或者组织者，可以定组织淫秽表演罪。

2、传播淫秽物品罪

有些人认为，进入裸聊室必须经过熟人介绍获得密码才能加入，按传播淫秽物品罪定罪，没有法律依据。但是即使参与的人相互之间是熟人，法律并没有规定熟人之间就不算传播，还是应构成传播淫秽物品罪。

此外，根据社会生活的不断发展，还应该增加一些新的罪名，以适应维护社会秩序，打击新出现的严重危害社会的行为。建议增加如下罪名：

1、查阅、传播淫秽罪

裸聊包含“查阅”和“传播”的两个过程，所以可在《刑法》中增加查阅、传播淫秽罪。

2、网上聚众淫乱罪

《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪，是指公然藐视国家法律和社会公德、聚众进行淫乱活动的行为。裸聊虽然有空间的阻隔，但还是有相互观看的行为。我们也可依此类推，定网上聚众淫乱罪。

3、有伤风化罪

有专家建议制定“有伤风化罪”。目前日本、美国都定了“有伤社会风化罪”等相关刑罚。我国也可以效仿。

另外，也有人提出了“同性裸聊”是否构成犯罪的疑问。我认为，裸聊的对象无论是同性还是异性都构成犯罪。同性间的裸聊，若社会危害性大、造成了恶劣的社会影响，公安机关、司法机关也是应该介入的。

三、打击非法裸聊遇到的法律困境

媒体讨论裸聊对于打击裸聊，实际操作起来是“蜀道难，难于上青天”。

首先，公安机关如何发现裸聊是个问题。目前，江苏省公安机关有数百名网上警察24小时在线巡逻，一旦发现淫秽色情违法犯罪活动，警方将快速出击，坚决查处。可是，这种方式合法吗？我们都知道，裸聊不通过技术监控的手段是很难发现的，除非有人举报。可是一旦采取技术监控的手段，不仅违法犯罪的裸聊，那些普通的聊天，夫妻、恋人之间的裸聊，或者点对点的裸聊也都纳入警方的视线，这势必会涉及公民隐私权的问题。而不管出于什么正当目的，都不能以牺牲绝大多数人的隐私权为代价，这对于广大的网民来说，都是一种权利的侵犯。

第二，取证及证据的效力也是个问题。判断裸聊行为是否构成违法犯罪的一个重要条件是情节严重，而情节是否严重的标准必须客观，通常要根据网站的点击率、图片和文字的数量来判断，点击率相当于作案人的“商业记录”。可是，往往很多聊天室的点击率无法统计。更重要的是，任何点击率都可以被人为修改、编造，虽不影响其可采性，但大大影响该证据的证明力。

行为定性

QQ裸聊从网上色情文字图片、色情电影的在线观看和下载到网上视频“裸聊”真人秀，色情网站的违法犯罪手法不断更新，社会影响也越来越恶劣。根据公安部公共信息网络安全监察局2006年11月14日公布的统计数字：从2006年9月国务院新闻办、公安部、信息产业部联合在全国范围内开展打击利用“裸聊”等从事淫秽色情活动的专项行动开始，警方共接到群众举报的利用互联网视频聊天等从事淫秽色情活动(俗称“裸聊”)的有效线索1600余条。令人震惊的是，“裸聊”在不少青少年中泛滥开来。在媒体报道中，频频出现少男少女“裸聊”成瘾甚至上当受骗的事件。面对“裸聊”色情这种新型犯罪的“异军突起”，对其应该如何定罪量刑呢？

色情表演首先，我们想到传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）将利用互联网、移动通讯终端、聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播淫秽电子信息的犯罪行为规定为数额犯：以牟利为目的，若在文件个数、点击率、会员人数、违法所得上达到法定数额的要求，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；对于不以牟利为目的，则有达到更高的数额要求，才能定传播淫秽物品罪。而网络视频聊天在技术上的特性决定了对于网络视频信息的存在形式除了解释中所规定的文件形式外，还包括了视频流程形式。导致目前对一些“裸聊”行为还无法以这两个罪名定罪。因此笔者认为传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪还应进一步完善对“裸聊”的立法。

裸聊偷拍照片第二，组织淫秽表演罪。由于《解释》中没有规定对某些视频色情犯罪的定罪标准，所以对于利用聊天室裸聊进行色情表演的犯罪行为，一般情况下是根据组织淫秽表演罪来进行处罚。但是组织淫秽表演罪是指在一个场所以表演的形式传给观众。而网络视频淫秽色情表演和实际的色情表演又有本质的不同，因此在定罪上也存在争议。笔者认为，利用视频裸聊，组织他人进行色情表演的行为，其恶劣程度比现实中的组织淫秽表现行为危害性还要大。首先，由于网络的虚拟性，网名成为一个代号，身份变得更神秘起来。一些不敢去现实场所的表现者和观看者却能毫无顾忌、大大方方的进入聊天室，表演或观看。一些缺乏无知的青少年更是深受其害。其次，由于“裸聊”过程的不可再现性，给调查取证增加了很多难度。一旦在视频当时没有被录制固定下来，法律上就缺乏证据指证它，这使一些犯罪分子气焰更加嚣张。再次，视频“裸聊”具有互动性，表演者可根据对方要求作出各种动作，也可要求对方作出各种动作，比其它色情资料更具鼓动性。鉴于利用裸聊进行色情表演的严重社会危害性，笔者认为目前对此类犯罪行为定组织淫秽表演罪并不为过。

第三、聚众淫乱罪。有的人认为，虽然“裸聊”的参与者来自各地，不具有地理概念上的空间同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，因此他们在参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同一性的，符合聚众淫乱罪的客观要件。笔者认为这种看法不妥。网络“裸聊”再低俗、再露骨，这些刺激也来自视觉与幻想，属于精神层面，并没有实质的身体的接触，这与我们现实生活中所说的淫乱还是有本质区别的。 也有人主张将“裸聊”行为单独入罪。笔者认为，没有必要再对“裸聊”单独立法，而是应该尽可能完善现有法律规范。

真实案例

激情表演未婚男“海归”参与裸聊：在市公安局网监处协助破获的一起由北京市公安局立案查处的“E话通视频网站组织淫秽表演”案件中，我市有一女两男参与了这个网站的淫秽表演。 他们在“E话通”网站上注册用户名“人生航道”、“年轻夫妻”、“一雄”后，进入“E话通”网站利用网站视频聊天室，多次进行淫秽表演活动。让办案民警非常惊讶的是，3人中一41岁中年男子曾某受过高等教育、曾留学海外多年，还是我市一高校的在职讲师。据民警介绍，曾某既没结婚，也没交女朋友，参与裸聊已长达一年的时间，对于他参与裸聊的心理因素，办案民警称警方也尚未完全剖析。

云阳小伙子开成人网牟利：24岁的云阳男子王某和23岁福建男子廖某本来素不相识，但同在江西省南昌大学自考班学习的缘分使两人成了无话不谈的好朋友。两人都酷爱上网，并“情投意合”地都把目光放在了开办网站上。2005年6月，两人开始共同策划开设网站牟利，但开办之初，网站的人气不够，访问者很少，为了吸引访问者提升人气，两人决定做淫秽网站来吸引网民。6月底，王、廖2人租用了美国一家公司的网络服务器开设网站，并将网站命名为“十八岁青春成人论坛”。他们在网站上发布了大量淫秽图片和淫秽视频文件，共有淫秽图片1259张，淫秽视频文件56个。由于网站供网民浏览和下载的淫秽信息丰富，王、廖2人终于如愿以偿：该网站注册会员很快达到数万名之多。同时两人还采取为其他网站打广告和出售网站积分的方式牟利。10月20日，市公安局网监处民警在云阳县将网站老板王某、廖某抓获。因王、廖的行为已涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于11月25日被检察院批准逮捕。

姐妹聊电脑盲开视频网“姐妹聊”：26岁的项军（化名）是湖南人，中专文化的他对电脑相当陌生，但这并不妨碍他靠电脑赚钱。在网吧刚刚盛行的时候，他在广东开了一个规模很大的网吧，很是赚了一笔。随着网吧越来越多，生意越来越难做，项军挖空心思想另谋“财路”，他把目光投向了视频淫秽表演。2005年7月，项军以半年租金2000元的价格租用了重庆电信服务器空间，专门请来专业人员操作开办了“姐妹视频语音网”（也叫“姐妹聊”网站）。该网站共有33个聊天室，每个聊天室有2至3名管理人员（有寻求精神刺激和牟利两种），网站采用购买各种管理员权限的方式进行牟利，根据管理权限的大小和时间长短价格为600元至6000元不等。各聊天室的管理人员从项军处获取管理权限后，即组织全国各地的表演者通过网站视频以“露点”、“夫妻秀”等方式进行淫秽表演，顿时积聚起“人气”，网站最高同时在线观众有数百人。