基本概述

行政自由裁量权行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。

何谓行政自由裁量权？美国布莱克法律词典将其定义为：“在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力”。英国著名法官霍尔斯伯勋爵指出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使”。 王名扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。

概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

具体表现

自由裁量权具体表现为： 行政自由裁量权

1、行政处罚幅度和种类方面，即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

2、行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

3、做出具体行政行为时限方面，如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定方面，即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

5、对情节轻重认定方面，如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

负面效应

行政自由裁量权任何权都可以被滥用，行政自由裁量权亦是如此。孟德斯鸠早就指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地

方才休止。”对于行政自由裁量权而言，最大的问题在于在运作中权力易被滁用，由此而导致一些负而效应，表现如下：

第一，行政相对益的破坏。行政机关手中有强大的国家强制力量，这表明它在行使行政行为时可以采取强制手段。但如果这种手段违法使用将造成对行政相对益的破坏。由于作为行政相对人的一方毫无抵抗能力，法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为。这种非法破坏很容易成为现象，而且这种破坏的威力和后果都会超过一般公民的违法行为。比如，社会经济生活中的乱摊派、乱收费等现象，很大程度上就是行政征收权被滥用的结果。

第二，不利于社会秩序的稳定。行政主体滥用行政自由裁量权，处理问题的随意性大，如在行政处罚中显失公平，畸轻畸重，行政自由裁量行为在具体的行政行为中前后不一，不同情况相同对待，相同情况不同对待等。上述情况容易引起群众怀疑，使民众对政府产生“信任危机”、对立情绪，从而不配合行政主体的管理，致使违法行为的增多，影响稳定。要补充的是，在中国这样一个崇尚计划思维的国度里，政府的合法性不是来自权利的授予，而是基于其为人民利益服务的能力，或称为“能动性”。但行政逐渐吞噬法律，行政权依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己。这种理念已经很难维持社会多元化秩序发展的需要，可以说是社会秩序不稳定的一大诱因。

第三：助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为。

第四，滋生腐败。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”恣意的权力与绝对的权力一样导致腐败。当前腐败现象得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。由于有些自由裁量仅被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，投机钻营。个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。因此，腐败这一社会毒瘤所产生的严重后果足以警示滥用行政自由裁量权的危险性。

究其负面效应产生的原因主要有以下几个方面：

第一，自由裁量权是一种行政权利，“权力本身存在着自然腐化的倾向。”信纸权力具有命令和服从以及强制力等性质，使得行政权力可能成为谋求私利的工具和满足私欲的手段。而行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择权，有时这种选择余地、幅度甚至很大，给徇私枉法者钻空子提供了客观条件。从权力的本身性质来看，任何一项权利都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用．自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较小，给自由裁量的被滥用留下了隐患。

第二：受外部社会文化氛围的影响，中国法制起步较晚，人们法律意识淡薄，利用法律武器捍卫自己的利益和尊严的意识尚浅。行政机关的行政行为代表着国家行为，长久以来，

人们受“官官相护”且“多一事不如少一事”等思想的影响，多数行政相对人不敢出告，怕麻烦，怕报复，而且“忍让”一直作为中华比族的传统美德被提倡、被发扬光大，所以民众

受到不公正待遇时能忍则忍，不能忍还忍。造成了“执法者”对行政相对人损害后果的漠视且不以为错的心态。

第三，某些行政机关执法人员政治素质、业务素质偏低。虽然有些行政执法人员接受本专业的正规教育，但未受系统法律知识教育和培训，同时每个人有不同的善恶标准，价值判断，再加上行政法律、法规条文的模糊性、不确定性，使得同一事件受这些因素的影响，从而产生偏差，甚至认定事实错误或适用法律错误。国家的行政自由裁昔权是赋予行政主体的，而具体的操作人员一般都是具有具有双重人格的国家公务员。但是，公务员实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自己本身对国家法律和政策法规，规章制度的理解。依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性、伸缩性。而我国现阶段偏重对国家行政机关自由裁量权的授予，忽视对行使自由裁量权的控制；现行法律、法规、规章、条例中有关自由裁量的范围、幅度弹性过大，使公务员在行使自由裁量权的行政行为中个人有价值判断标准、感情取向的造成行政执法中的巨大差异，使得在实践中自由裁量的行政行为出现了许多显失公正、滥用职权的现象。

审查比较

行政自由裁量权在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到制约，行政自由裁量权也不例外。而制约行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值和目的，这是人类社会共同面临的一大难题。纵观世界各国，对行政自由裁量权的制约方式和手段可谓多种多样、各具特色，诸如议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但从保障人权的角度来说，为了在法治的轨道上用制度来调整、规范“公权和私权”、“国家与社会”的关系，近、现代各国基本上普遍设立了这样一种制度即司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，可以说，这种制度是民主和法制发展的产物，是以国家司法权制约行政权为基础的，因为在法治社会中，法院的地位超脱，对公民而言，这也是对自身权利进行最简捷、最有效救济的途径。

在英国，滥用自由裁量权的行为被称为“越权无效”，是违背自然公正原则的，而且随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为，从而为英国的司法审查奠定了理论基础。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例形式形成了把“正当程序”作为制约行政自由裁量权的重要标准，并且认为司法审查是原则，不予审查是应当加以论证的例外。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄，根据日本《行政案件诉讼法》第30条的规定，只有在行政机关逾越职权或滥用职权的场合，法院才能撤销行政行为。

完善制度

行政自由裁量权中国1990年行政诉讼法的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且法律本身对这两个方面的具体表现形式又未作任何界定，导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性。随着民主与法制的发展，尤其是随着中国加入WTO效应的日益凸现，司法审查的范围需不断拓宽，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为将逐渐被纳入司法审查的轨道，审查的标准和原则也会不断完善和发展。

而要适应这一形势发展的需要，就必须完善现有的对行政自由裁量权进行司法审查的制度，提出如下建议：

第一，在立法上丰富司法审查的制度基础。一是扩大司法对行政自由裁量权的审查范围，不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性可以审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也可以进行司法审查。二是在即将制定的行政程序法典中对行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。如果具体列举原则有客观上的困难，也可以像民法中确立“诚实信用”的“帝王条款”一样，在行政程序法典中确立行政行为须符合“正当性”这一行政法中“帝王条款”的要求，为法院在司法审查中运用司法自由裁量权奠定法律基础。三是细化行政诉讼法中“滥用职权”和“显失公正”的含义，由于中国是个以成文法为主导的国家，排斥法官“造法”，因此为便于司法实践中进行操作，也为了使这两条原则真正落到实处，可以以立法或司法解释的方式对这两个概念作一些列举。

第二，在理论和制度上重新界定行政权与司法权的关系。既要顺应法治和WTO规则要求“任何行政行为都要纳入司法审查的范围”的趋势，还要注意尊重行政机关的行政权，切不可以司法代替行政。

第三，可以尝试建立行政判例制度。由于社会生活瞬息万变，社会对同一事物的评价会随着社会的发展而不断变化，因此对行政自由裁量权的评价在不同时期也会有不同的标准，比如对“正当程序”的涵义，在不同时期就会有不同的理解。因此，可以借鉴法国的做法（因为法国与中国都是成文法国家），用行政判例的方式确立某一时期司法审查的掌握标准，这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。