法律特征

法律，法规一，法定性

行政强制程序的法定性是指行政强制程序是由法律明确规定的一种具有强制性的法律程序。这一特征的基本内容是：（1）法定性中的“法”应当是指包括了法律、法规和规章在内的所有规范性文件。这里需说明的问题之一是，位于法律之上的宪法是否可以规定行政强制程序，在中国不无疑惑。从法理上看，宪法可以为行政强制程序规定基本程序，如美国宪法中的“正当法律程序原则”，英国不成文宪法中的“自然公正原则”都是行政程序的核心内容，成为行政主体行使行政强制权所应当遵循的行政程序的基本原则。但是中国目前的主要问题是，其一，宪法没有成为行政主体行使行政权的直接依据，宪法规范无法通过行政程序加以落实；其二，现行宪法基本上是一部宪法实体法，没有英美国家宪法中“正当法律程序”的原则性规定，更不用说为行政主体提供基本的行政程序规范。从法治国家的基本要求看，这是一个应当解决的法律问题。

二，分散性

行政强制执行程序的分散性是指行政强制程序的各种具体规定分散于不同法律、法规和规章之中，分别规范不同的行政强制行为。这一特征的基本内容是：（1）行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序必须适应这一客观情况。从实际情况看，行政强制主体有公安、工商、税务、城建等几十个行政主体，此外，还有法律、法规授权的行政主体。行政强制对象有人身、财产和行为等。如果我们的行政强制立法不考虑这一特点，就不可能为行政主体提供实可行的行政强制程序。（2）虽然行政强制程序具有分散性的特征，但这并不妨碍我们制定统一的行政强制基本法，为行政主体制定一个基本的行政强制程序。在这一方面德国、奥地利、日本和中国台湾地区已经有了成功的立法实践。中国目前正在制定的“行政强制法”也是旨在为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序。在中国行政强制法生效后，现行法律、法规和规章中有关行政强制程序的规定只要不与该法相抵触，它们仍然是有效的。因此，即使我们制定了统一的行政强制法，规定了行政强制的基本程序，仍不抹去行政强制程序所具有的分散性特征。

原则

自由裁量权（一）必要性原则

必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识，其内容是只有采取行政强制，才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。

（二）正当性原则

正当性原则是指行政强制程序必须最大限度提高行政相对人对行政强制的可接受性。因为，行政强制是一种以国家强制力为后盾的暴力行为，对行政相对人的人身权、财产权将产生巨大的不利影响，行政相对人在心理上必然具有相当的排斥感。行政强制程序的正当性有利于吸收行政相对人因行政强制而产生的不满情绪。这一原则可以下几方面理解：其一，行政强制程序的正当性必须以其合法性为前提，没有行政强制程序的合法性，行政强制正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性原则体现了行政强制虽然是一种强制行为，但仍应以理服人。行政强制程序应当为行政主体实施行政强制提供一个说理的过程。行政强制程序的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政强制行为。其三，正当性可约束行政主体实施行政强制过程中滥用自由裁量权。行政强制是一种具有自由裁量性质的行政行为，行政强制的自由裁量权只有在正当的行政强制程序中才能确保其正当行使。

（三）效率性原则

效率性原则是指行政主体实施行政强制在遵守法定程序的前提下，尽可能减少方法、步履，缩短时限，从而提高行政强制的效率。这是行政效率原则在行政强制程序中具体体现。这一原则可以从以下几个方面来理解：其一，行政强制程序的效率性是由行政强制行为所要解决的问题所决定的，离开了效率性原则的要求，行政强制就难以达到预期的目的。当行政强制程序的公正与效率发生冲突时，应当选择效率为行政强制程序的价值取向。其二，行政强制效率性原则不得损害行政相对人的程序权益，如行政主体不得以提高效率为由，随意减少行政相对人行使程序权利的时间。

告诫

《行政法》告诫”>《行政法》告诫是指当行政相对人不履行其义务时，行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知，期待其自觉履行，并告知其如不自觉履行其义务，即产生对其不利的法律后果。告诫是行政强制程序的重要步骤，因此，凡制定进行行政强制立法的国家，大都相当重视这方面的规定，如德国1953年《行政强制执行法》第13条规定：“1.无需即时适用强制方法时，须对其以书面方式作出告诫（第6条第2款）。在此情形中，须对履行义务定出一期限，在该期限内可期待义务人依其意愿履行执行。2.告诫可与一行政行为同时作出，通过行政行为列出行为、容忍或不作为。命令即时执行或法律救济无中止执行效力时，告诫应与行政行为同时作出。3.告诫须明显确定出一种强制方法。不允许同时以数种强制方法作为告诫，或告诫使执行机关保留数种强制方法的选择。4.应以义务人承担费用方法（代执行）实施行为时，须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的，不影响对后续债权的权利。5.必须以确定的金额对执行罚作出告诫。6.执行罚可同刑罚或罚款一起作为告诫。重复多次，每次可作出提高或变更种类，直至义务得到履行。前次告诫的强制方法未取得效果时，才可作出新的强制方法的告诫。7.告诫必须送达。这也适用于告诫作为基础的行政行为同时作出，对行政行为未规定送达的情形。”日本1948年《行政代执行法》第2条也规定：“一、为作出前条规定的处分（代执行），在规定相当的履行期限，而到期仍不履行时，必须预先以文书告诫代执行的宗旨。二、在义务人接到前款的告诫，到指定期限仍不履行义务时，该行政机关以代执行令书，把要进行代执行的时间、为此派遣的执行负责人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。三、在特殊或危险紧急情况下，对迅速实施该行为有紧急的需要，并没有时间采取前二款规定的程序时，可以不按其程序实施代执行。”这两个国家的行政强制立法对告诫的规定是非常详细的，应当为中国行政强制立法所借鉴。

法律要件

行政强制程序

告诫就性质而言，它不是一个具体行政行为，

而是督促义务人履行义务的一种准法律行为（通知）而已。

尽管它是一种准法律行为，但法理上仍要求它具备如下法律要件：

1.行政强制告诫必须由行政主体作出

2.告诫行为必须依法定程序到达行政相对人

3.行政相对人已知悉告知的内容

实施

行政强制程序如行政相对人在行政主体确定的行政强制实施时间之前仍不履行其义务，则行政主体应当依据行政强制决定实施行政强制。实施行政强制的目的是实现行政行为的执行力，也是维护法律权威的需要。因此，行政相对人在行政主体实施行政强制时必须履行容忍义务，不得与行政主体进行力量对抗。如果行政相对人实施力量对抗，则行政主体可以采取必要的手段予以制止，或者强行带离行政强制现场。

行政主体实施行政强制时，必须遵守最低损害原则，即通过对行政相对人最低损害达成行政强制的目的。对于这个问题，许多国家或者地区的行政强制立法都作了明确的规定。如奥地利1925年《行政强制执行法通则》第2条规定：“（1）执行官署行使强制权力，应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则。（2）金钱给付之强制，以不影响受执行人最低限度之生活，及不妨害法定赡养义务之履行者为限。中国台湾1998年《行政执行法》第3条规定：”行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。“葡萄牙1996年《行政程序法》第151条规定：”（1）公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。（2）在执行行政行为时，应尽可能采用能确保完全实现行政行为的目标，以及对私人的权利与利益造成较少损失的方法。“中国行政强制立法程序尚未正式启动，行政强制实践中尚无此原则加以规范，有的行政机关出于个人或者部门私利，在行政强制中扩大行政强制范围，损坏行政相对人的财物等现象并不少见，如在拆除违章建筑时，故意毁坏砖瓦、木材，使行政相对人无法再利用，在社会上产生了极坏的影响。

程序违法

《行政诉讼法》行政强制程序违法是行政强制违法的类型之一，它属于具体行政行为程序违法。行政主体在行使行政强制权时，不仅要有行政实体法的依据，而且也要符合法定行政程序。一般认为，行政主体在实施行政强制时违反法定行政程序，则构成了行政强制程序违法，中国行政诉讼法也作出了体现这一法理观点的具体规定。这一观点在行政法理上也许并没有多大的错误，但我们难以断定依据此观点运用到司法实践中不会产生任何困惑。因为无论从法理上还实践上，界定行政强制程序违法标准的难度远远超过认定行政实体违法的标准，如在法国，行政行为“形式上的缺陷”和“程序滥用”是两种行政程序违法的具体表现：

1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序。行政行为的这种形式和程序是由法律、法规或者法的一般原则所规定。然而，法律规定行政行为的形式和程序出于各种不同的目的，有的是为了保护行政相对人的合法权益，有的是为了行政机关作出决定前所采取必要的准备，也可能是为了协调各部门的活动。所以，各种各样的行政程序和形式的作用并不一致，违反行政程序的后果也不尽一致。

法国行政法院的判例对于行政程序违法的结果在处理上表现出相当大的灵活性。一方面，行政法院必须考虑对行政相对人合法权益的保护，另一方面也要考虑行政效率。基此，法国行政法院在处理行政程序违法这个问题上，作出了如下区别对待：

（1）区别主要的形式和次要的形式。所谓主要形式，就是指能够影响行政决定内容的形式和程序。只有违反主要形式才构成撤销的理由，违反次要程序不影响行政行为的效力。如对于当事人不利的行政决定必须说明理由，受处分的当事人有防卫的权利，都是能够影响行政决定内容的形式。而对于法定调查期间，只要主要的事实已经调查清楚，形式上不符合规定的期间，也不构成影响行政决定内容的理由。

（2）区别形式的目的是保护当事人的利益，或者是保护行政机关的利益。如果行政机关的行政决定违反前者的规定，则构成行政决定撤销的理由；如果行政机关的行政决定违反后者的规定，则当事人不能作为一个提起诉讼的理由。

（3）区别行政决定实施的具体情况。行政机关在紧急情况或者特殊情况下为了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情况下作出行政决定。但这种紧急情况或者特殊情况是否存在，必须经行政法院审查。

（4）区别能否可以补正的形式。除法律规定外，法国行政法院的判例认为下列两种情况是可以补正的：第一，物质上的遗漏和错误；第二，在某些情况下，如行政相对人的同意，行政机关可以消除形式上的违法。

2、程序违法。程序违法作为权力滥用的一种表现形式，它是指行政机关利用某种程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。这种程序违法的本质是行政机关滥用程序自由裁量权。