争讼途径

民事诉讼1.新旧法变迁

在没有修正行政诉讼法以前，因为只有撤销诉讼的类型，行政契约无法利用行政诉讼法提起救济，只好比照一般私法契约，利用民事诉讼程序加以救济。在行政诉讼法通过后，第八条的给付诉讼中特别明文规定：，可提起给付诉讼，以及在第六条确认诉讼中，对于，可以提起确认诉讼。所以以前把行政契约当作私法契约来处理，利用民事法院的方式，以后都应该要用行政诉讼法由行政法院处理。

事实上学者在这方面的说明，都用几行带过，好像行政诉讼法通过后，只要是行政契约都可以到行政法院解决，有欠周延。由契约所衍生的问题很多，不单只有请求履行契约义务及确认两造间法律关系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九条规定行政契约在该法中所未规定者，准用民法相关的规定，那么民法中若干形成权之行使须透过法院始能完成者（例如民法第二二四条撤销诈害债权之行为），是否能向行政法院提出，大有问题。行政诉讼法中的行程诉讼，只有撤销诉讼一种，而且限于撤销行政处分，使民事法上的形成诉讼，无法至行政法院进行。此时是否仍由民事法院管辖？有待实务上运作后方能得知。民法上要求形成权行使须由法院为之的条文不多，所以可以说大部分关于行政契约的问题，都可以到行政法院去解决。而且若从之所以要由行政法院来处理行政契约的问题，是因为其牵涉公法上的权利义务关系，其法理与民事不同，民事法院不易正确处理（此点后文将有批评），那么即便是前述形成权之行使，仍应同由行政法院处理，否则同一事件割裂为不同法院审理，极不合理。

上面所举的民法第二二四条撤销诈害债权此一形成诉讼，比较正确的方式应该还是向普通法院提起，因为其所争执的诉讼标的是一事，属于民事纠纷；只有当对于前提债权存否发生争执时，普通法院应该停止诉讼，待行政法院对于债权存否判决确定后，再予以审理。还有民法新增订第二二七条的情事变更原则，当事人想要增减变更原给付内容时，应该声请法院为之，也是一个形成诉讼；不过行政程序法中对于行政契约的情事变更的条文（第一四六、一四七条），并没有要求要到法院为之，这样的规定是不是为了避免行政诉讼法中缺乏这种形成诉讼，不得而知。如此一来，行政契约的当事人，在自行行使了因为情事变更而允许的形成权后，有争执时，才会到行政法院用确认诉讼或给付诉讼解决。除了这两种形成诉讼外，可能还是会有一些暂时没想到的形成诉讼，届时如何处理，可能也是个问题。

除了利用民事诉讼外，吴庚依旧法归纳出另外三种解决争执的方式：一、由订约机关之上级机关裁决，二、由特定之仲裁机构处理，三、利用行政处分之争讼程序[3]。所谓利用行政处分来处理，是指当行政机关欲促使人民履约时，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，人民可依行政处分的方式救济，提起诉愿及行政诉讼。

其实吴庚所提出的三种方式，第一种既然有法规依据可由上级机关裁决，在行政诉讼法通过后，还是应由上级机关裁决，并不会因此改变其争讼途径。而对上级机关之裁决不服者，若该特别法有明示其争讼途径，也要依其处理，否则可依行政诉讼法救济。当然，若从立法论的角度来看，这样的法规是否合理，有待商榷，毕竟既然要与人民定行政契约，就应该缓和行政机关与人民的不平等地位，而不应该由加以裁决。而第二种类型，其实与一般私法契约可用仲裁并无不同，既然双方在契约中以特约条款约定仲裁，即不可再用行政争讼途径。问题是在该仲裁判断产生争议时，要交由何种法院处理，为一问题。若从仲裁法的规定及其立法精神来看，论断仲裁争议时并不涉及实体上问题，仅就程序问题为审查，故应可交由民事法院处理无疑。至于第三种方式，行政机关为促使人民履约而发一行政处分，使人民走向行政处分的救济途径，乃是在没有行政诉讼法第八条规定前的不得已措施，在该法通过后不应再为援用[4]。

2.检讨

行政诉讼法修正后，把行政契约的相关争议，交由行政法院来处理，这与交由民事法院来处理，有什么不同？好处在哪里？值得检讨一番。 唯一的价值可能是，行政法院的法官较易认清行政契约的本质，异于一般私法契约，所以由较专业的法官判断，可以在较具备公法上的一些原理原则的认知情形下，作出最佳的判决。当然，这样的说法一定说不通，也毋庸批评。吴庚对此有文为证：行政契约争议的解决，如在习惯上，而由普通法院管辖者，故不妨仍依民事诉讼程序处理，但此时民事法院应体认行政契约之公法性质，适用正确之法则，不能与一般民事事件同等看待，当然受民法之支配。

执行程序

行政契约1.新旧法变迁

在行政诉讼法未修正前，既然行政契约都用私法契约的路来救济，那么在执行时，应该也是用民事的强制执行法，交由普通法院的民事执行处来执行。如果是对人民的执行，当然用一般的规定，若是对行政机关的执行，可能可以用强制执行法第一百二十二条之一至之四关于对公法人财产之执行的规定来处理。不过，这四条条文是在民国八十五年修正加入的，其目的在保障政府财产不因被执行而损及公益，在修法之前并不因为没有此四条条文而对政府财产无从执行，仍得适用一般的规定。 修法后，有执行必要的给付诉讼，在行政诉讼法第三百零五条规定：所以关于行政契约给付诉讼，在裁判确定后，可以以此确定之裁判为执行名义，向高等行政法院声请强制执行。但是高等行政法院并不一定要自己执行，在行政诉讼法第三百零六条第一项规定：这样的设计是因为在立法当时无法预料由何者来执行较符合效率及经济原则，故为此开放之规定。

可是这样的设计却产生了一个很大的问题，因为在三百零六条第二项规定：导致在执行程序要准用哪种法律时，居然是看执行机关为何而准用不同的法律。如果执行机关是高等法院自己的执行处或是嘱托普通法院的民事执行处执行，所准用的法律为强制执行法；如果高等法院嘱托行政机关执行，准用的法律居然变成行政执行法。本文不拟细说用强制执行法或行政执行法对债务人的权益而言会有何种差异，但是可想而知一定不同，至少救济方式就不一样。当然，不认为行政机关可以准用强制执行法的规定，毕竟强制执行法有太多的规定不适合由行政机关去。认为解决之道应该修改第三百零六条第一项，让所有给付判决的执行，都交由法院来做，且一体适用强制执行法。因为在给付判决中，除了用行政诉讼法第八条所提起的给付诉讼，债务人可能是一般人民，此外其余的给付判决（第五条课予义务诉讼、第七条即第八条第二项合并请求给付诉讼、第一百九十六条回复原状之处置），债务人都是行政机关，执行人当然不可能还是行政机关本身。至于用第八条给付诉讼而得到的给付判决，如果行政机关会要用这一条来起诉，表示问题应该不小（事实上一般给付诉讼会由行政机关提起的已不多见了，要获得胜诉判决的更是不多），那么何以判决确定后又可以交由它自己执行呢？而德国的规定则是，「除性质不宜者外，均准用民事诉讼法第八编强制执行的规定，并无准用行政执行法之情形」。综上，所有经行政诉讼程序而获得的给付判决，其执行程序都应该一体适用强制执行法。那么当然基于行政契约而得到的给付判决，也应该适用强制执行法。至于执行机关要由行政法院或是普通法院来做，倒是没有关系。

行政程序法第一百四十八条第一项规定行政契约可以约定条款，而该条第三项也规定，其强制执行准用行政程序法有关强制执行之规定。虽有学者认为条款的存在，就是为了诱使行政机关多利用行政契约作为执行职务的一种选择，因其在约定条款后，可避免将来的纷争拖延行政目的之达成，因而认为不应该准用强制执行法，而应该准用行政执行法，以加快其执行程序。但是既然该条款是由当事人自己约定的，此一约定有无瑕疵，当然应该由别的机关加以审查，怎可由自己约定后再自己据以执行，故认为该条规定并无不妥。不过德国法设计此一制度，的确是用行政执行法，由行政机关自己据以执行。 契约履行

行政契约行政契约的立法，在定义何谓行政契约时，选择了德国法制，但在契约履行方面，选择了法国法制。也因此，行政契约与私法契约，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政机关可以基于公共利益，而在契约的地位上，优于一般人民。

可从行政程序法中，关于契约履行方面的规定，一一说明法国行政契约法的精神。一、第一百四十四条，行政机关可以对人民履行契约为必要之指导与协助。此点为德国法所无，而遭留德学者批评，认为这大大违背了契约两造立于平等地位的精神，且行政机关可以藉指导之名，另发行政处分，这更是违背行政契约的精神。不过，就指导而言，民法的承揽契约本来就有相关规定，就算行政程序法不规定，就契约的性质有指导的必要时，当然可以为指导。二、第一百四十六条，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约，不过要补偿人民因此所受之财产上损失。人民对于此行政机关之片面调整认为难为履行者，也得终止契约。此条也是法国法制很重要的精神，其认为人民与国家订行政契约，可以当成是替国家履行其应尽的义务；而国家对于繁杂多变的公共事务，必须随时依情势而调整，故赋予行政机关片面的调整与终止权，此乃基于所来。当然，行政机关片面调整或终止契约，当然必须给予人民补偿，而国家也的确有这个财力做为靠山，这就是。此设计也为德国法所无，留德学者认为虽然行政机关会给予人民补偿，但是还是不应该由行政机关片面调整或终止契约，而应该先找人民协商。不过如果只是先找人民协商，行政机关还是有调整及终止权的话，那么这样的建议也没有多大的实益，况且此无待法条规定，行政机关也一定会先找人民协商的。三、第一百四十七条，契约双方都可因情事变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，调整或终止契约；但若行政机关为维护公益，得补偿相对人之损失后，命人民继续履行原约定之义务。此设计乃基于法国法之而来，因为行政机关提供公共服务，必须持续不断，而人民依行政契约替行政机关履行职务，虽然人民因情事变更有调整或终止契约的必要，行政机关还是可以给予补偿后要求其继续履行，以持续其公共服务。留德学者一样认为此设计让人民与行政机关的地位差距过大，行政机关可以片面终止或调整契约，但是人民却要被迫继续履行契约，将使人民不喜爱用行政契约。

契约范畴

德国行政法从以上行政契约的争讼途径、执行与履行面来看，其实只有在履行的时候与私法契约会有很大的不同。那么这就值得思考，为什么要区别它们？当然不是只是为了创造名词，而是真的有其区别的必要。那么从法国法制的精神出发，再看看中国对行政契约的定义，这样的定义是不是妥适，就得重新检讨一翻了。

一、行政契约的定义

中国在行政契约的定义上，选用了德国法制，这从第一百三十五条可看出。若从德国法制来看，行政契约与私法契约的差别，可能真的只是标的的不同，这也就是一般学者所谓的原则上以作为区分行政契约与私法契约的标准，例外时才辅以加以衡量。除了契约标的不同外，似乎看不出来它在其它层面与私法契约有什么太大的不同。因而若用德国法制来定义行政契约的范围，实在没有多大的实益，只不过是把某些契约标上之名，交由行政法院处理罢了。

但是若从法国法制来看，行政契约与私法契约就的确相差甚远。由于法国并没有实定的行政契约法，所以在该国的发展都是靠法院判例累积，一开始法国在区分行政契约与私法契约时，是以其管辖法院作为区分，但是后来发展出以作为判断标准，其内涵包括三：一、必须是行政机关之行为，且须与公益有关，二、该公共服务应有持续性，三、该公共服务须对一切人民均属平等。在这个定义下，许多中国所谓的行政辅助行为可能都会被含括在内，最明显的就是土木承揽契约、物品买卖契约与公用事业特许，在德国与中国算是私法契约，但是在法国都是行政契约。当然，并非所有的行政辅助行为，在法国定义下都会被划作行政契约，若由上述所揭标准来看，购买、租赁办公房屋，都不属于行政契约。至于在德国定义下的行政契约，法国承不承认这种行政行为，可能还是个问题，因为虽然是转换行政处分，但其公益性可能没强到符合前揭定义，那么赋予行政机关高于人民的地位就可能缺乏正当性基础。法国的行政契约，最重要的是特许契约与采购契约两种，在德国定义下算是行政辅助行为。而仔细看行政程序法行政契约履行的几个条文，好像也跟德国定义下的行政契约连不起来，中国这种牛头不对马嘴的立法，实在太夸张。

为什么德国认为行政契约和私法契约效力相同，这得从德国的国库行为理论说起。国库行为理论就是把国家切割成两个部分，一个是行使国家高权的行政高权，一个是负责财务收支的国库，地位与一般私人相同。既然国库与私人地位相同，国库与私人签的私法契约就和一般人民之间所签的契约相同，并不因为当事人一方是国家而有所不同。导致德国认为行政契约既然是以契约形式转换行政处分，那么用了契约形式就与一般私法契约效力相同。国库行为理论在德国受到多方挑战，甚至已被废弃，不过德国学者讨论的方向似乎在着重于国库行为的程序部份要受到基本权的限制，但是却没有考量到既然国库行为也是辅助行政任务的达成，为何不能同行政处分一般可以因公共利益的考量而为情事变更。合法的行政处分，在因情事变更而危及公益时，或为防止或除去对公益有重大危害者，可以予已废止（行政程序法第一百二十三条），那么既然德国已认清国库行为本质还是国家行为，不应该与行政行为有差别待遇，为何在效力部份却还是有差别待遇呢？况且，既然行政契约乃转换行政处分而来，合法的行政处分可因公益而废止，那么转换成行政契约后，为何不能因公益而予以调整或变更其内容呢？

个人认为，德国因为国库行为理论的影响，本来就把私经济行为当作是民事契约[30]，在定义行政契约时，其背后的考量，似乎是在鼓励利用契约方式代替其它国家高权的行使，因而导致德国法制，只是在强调哪种公法上法律关系，可以用契约方式处理，至于用了契约，当然比照私法契约的法律关系，故效果上与私法契约没什么不同，况且这也不是他们的出发点。而法国，并非为了鼓励使用契约方式代替其余公权力行使，而是在认知区别私法契约与行政契约的必要后，将一般政府与私人订的契约中，把具公益性质的，划为行政契约。虽然这只是一个假设，但想相去不远。中国行政程序法撷取两种完全不同的制度，剪贴拼凑成中国特别的行政契约，这样的立法，实在不好。而学者的对应态度似乎是，在新法下解释何种契约的标的是「公法上的法律关系」，而将之定位为行政契约，而没有考量到这样区别的实益究竟何在，陷入无谓的争论。

二、几个争议契约类型的定位

以下就法国最常被运用的采购契约与特许契约，用中国的法律来检讨，到底区分有没有问题。在论述上，若未特别声明，是用德国法制的区分标准，使用行政契约与私法契约。

1. 政府采购法

政府采购法所谓采购，包含工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任及雇佣，看起来都是私法契约。其实适用政府采购法的，在现行的定义下，包括了行政契约与私法契约，政府采购法对此并不区分，而一体适用。例如一般认为委托私人行使公权力（行政委托），其标的为行政机关本身的公权力，故为行政契约，但是在选商的时候，一样要适用政府采购法。至于传统认为的私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，例如私人承揽建设公家机关的行政大楼，算是私法契约，也要适用政府采购法。

政府采购法对所有行政机关所订的契约（不论是行政契约或是私法契约），只要会牵涉选商的问题，都要适用。而适用的结果，也突显出传统行政契约与私法契约分界的模糊。政府采购法第六十四条：采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者，机关得报经上级机关核准，终止或解除部份或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。这条跟行政程序法第一百四十六条几乎一模一样，差别只在于，若契约中没有此一明文规定，行政机关就不可以片面调整或终止契约，而若是被定位为行政契约，即使契约中没写，根据行政程序法，行政机关还是可以这么做。或许这可以被认为是立法者明确区分行政契约与私法契约的一项依据，但其实不然。简言之，既然政府采购法有这样规定，必须写明在契约中才可以这么做，那么适用政府采购法的行政契约，没有在契约中写到时，难道真的可以依据行政程序法而片面调整或终止契约吗？如果可以，这样的结果不就使的政府采购法第六十四条的立意（兼顾公共利益及人民信赖）落空吗？

其实政府采购法的规定，有采取英美法制的味道。英美法系没有公法与私法之分，所以没有行政契约与私法契约的理论。但是国家为了行政任务的需要，在与人民订契约时（不管是德国定义下的行政契约或私法契约），采取了所谓的标准条项（standard terms and conditions），类似行政机关自己准备的定型化契约，但并非真的是已经定型化的契约，只是在该条项里要求契约中应该订什么。这种标准条项由行政机关自己颁布，且在里面都会提到得订定类似中国政府采购法第六十四条的内容。如果是依照英美法制，在契约里有依照标准条项加入该特别条款，则行政机关可以依契约而调整或终止契约，若没有，则不可。中国政府采购法第六十三条规定，主管机关可以对采购契约订定契约要项，跟英美法制一模一样，而在契约要项第六十六条里写了与政府采购法第六十四条相同的规定。若从政府采购法参考英美法制的背景下，在解释没有在行政契约里明定行政机关可以片面调整或终止契约者，也应该与英美法有相同的解释，才不会违背了人民的信赖。当然，从立法论上来看，是不是契约里没写，就真的不能让行政机关基于公益调整或终止契约，还有待商榷，而美国甚至有判决先例认为，标准条项规定契约应该要写的而没写，仍视该条款为契约的一部分。但可以看出中国在政府采购法的立法上，是不区分行政契约与私法契约，认为只要在契约里有写，行政机关都可以基于公益而调整或终止契约，其精神较类似法国法制，而非德国僵硬的区分。

契约主体

契约自由长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

时下部分学者认为行政契约中：权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确，契约精神意味着平等、意思自治；权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗？是否构成悖论应置于具体的语境分析，在行政契约中二者并非悖论，实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑：

（一）平等与不平等的和谐

行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立，而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下，允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇，而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。就在于：对特权进行限制，谋求特权存在的合理限度，从而实现实质正义。现代社会契约原则上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物。签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下认可行政主体特权的存在，主观上认为预期获利与特权的存在是等值的，由此平等与不平等得以并存。

（二）意思自治与单方意志性的统一

从行政契约签订的过程考量，行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等，在此基础上，本着等价、互利的原则相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中，公共利益与私人利益相互权衡、制约，最终达至公共利益与个体利益的兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物，二者是统一的，并非悖论。事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系，旨在实现公共利益与私人利益的双赢。

首先，权力因素不可或缺。如无特权的制约，奉行绝对的契约自由。一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾[6].另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。其次，契约精神是必要的。如失去契约精神，缺乏当事人的意思自治，行政契约徒具形式，与行政命令并无二异。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约，有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化，以致南辕北辙，无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。

上述分析表明，行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺，事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约，最终达至兼得。