【生平】

蔡枢衡(1904～1983)

中国当代刑法学家。江西省永修县人。早年留学日本。回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。蔡枢衡毕生致力于刑法的教学和研究，著有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书。中华人民共和国成立后，他参加法制建设，对刑法的研究和起草提供资料。晚年带病从事中国古代刑法史的研究，出版有《中国刑法史》一书。

【学术思想】

蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著名的代表作有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国刑法史》等。

按照蔡枢衡的设想，《刑法学》拟分四编。第一编：绪论，内容是关于几个基本范畴的叙述；第二编说明各种特别构成要件大体相当于通行的刑法各论一部分；第三编构成一个最一般的犯罪概念，其中包括犯罪未遂、共犯等概念，大体相当于通行的犯罪总论中的一部分；第四编说明刑事处分制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万字。但由于历史原因，《刑法学》实际仅出版了第一编，后三编未能写成。尽管如此，蔡枢衡的《刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著，标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不仅阐述了刑法学的一般原理，而且论证了刑法哲学思想；不仅分析了刑法内容和形式的发展，概括了中国刑法史的特征，而且在分析现行刑法(国民党1935年刑法)的基础上，建构了明日刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想主要体现在以下几个方面：

1.对刑法学品格的注解。他认为，刑法学是刑法学的主体与刑法学的对象的统一，刑法学著述是特定著者对于对象的认识体系，认识主体的具体属性决定理论体系的品质与性能。他认为认识主体的属性包括主体的具体生活环境和学识基础。主体的生活环境对于主体认识的性质、观点、目的和真理性的决定具有绝大的作用。而主体认识对象的直观能力和思维能力即主体的学识基础则使主体的认识愈加接近对象的客观真实或客观真理。因此，只有建构完整的知识体系并运用正确的研究方法才能成为研究刑法之合理主体。他指出，“现代中国法学——从而刑法学的主体，第一必须接受了人类社会和认识历史至昨日为止的一切遗产。在某种意义上，十九世纪社会历史的成果是哲学和科学之统一；自然科学和社会科学之统一。法学、刑法学、与科学以及哲学的关系是全体和部分的关系，也是一般和特殊的关系。这种关系使法学——从而刑法学和其他一切科学并哲学，直接间接地保有内在的关系。”[注释]他认为，科学和哲学本身就是刑法学的基础和组成部分，反对把哲学和科学当作刑法学的辅助学科的做法，认为这样“不易超出以条文之解释为满足之境界。也不能使中国刑法学成为表现独立自主的中华民族自我的刑法学”。[注释]蔡枢衡认为，刑法学的另一要素是认识主体产生认识的对象即材料，具体包括刑事法令、有权解释、判决先例、学说、刑事立法政策——立法原理、原则及立法理由、刑事司法政策和刑事执行政策以及三者的关系。他认为，主体和对象的统一就是刑法学，即主体认识对象的结果产生反映客观真理发展过程的刑法理论的体系。他指出，社会科学包括刑法学之所谓“学”，不以形式论理学之应用为已足，必须含有真理性。可是，蔡枢衡并非例行公事性地界定刑法学的定义，而是借界定刑法学的定义阐发刑法学任务，不是简单地注疏论证，而是发现刑法真理、刑法学应当具有独立的学术品格这一思想。

2.法律解释理论。蔡枢衡阐述了法律解释的具体理由：第一，成文法具有抽象性和普遍性，而习惯法则具有具体性和特殊性。需要通过解释，从习惯法的具体和特殊中抽象出普遍性而综合之，使成文法的抽象性和普遍性还原为特殊性和具体性，使不完全的成文法成为完全的法。第二，法文或判例只是所记载的客观法则的形式之形式。客观法则与法文或判例间的二重形式性，使法文或判例常和客观法则存在最大限度的不一致。这种不一致要求对法文或判例重作合理的认识或解释。第三，同一用语的含义在法学、日常生活以及其他科学中不尽一致，且经常发展变化。需要通过解释，使法律学上的特定术语具有特定时空中应有的内容，使日常生活中的用语具有法律学上的应有的内容，使其他科学上的用语成为法律学上的用语。第四，法文用语常欠准确，没有把所应表示的意思表示出来，需要通过解释确定其本来含义。在蔡枢衡看来，法律解释不仅是法律规范学的使命，也是达到探究法的哲学性和法的现象性的目的的手段。因而解释刑法是刑法学的基本任务。

蔡枢衡不认为解释刑法仅仅是一门技术或者单纯的学问。在他看来，解释法律的过程是使成文法或判例法由不完全、不确定成为完全的和确定的过程。因而解释法律的过程是一种创造过程，是创造普遍的具体的妥当的国家规范的过程。解释法律就是创造法律。解释法律的过程是发现成文法或判例法的文字内容之含义的过程，是发现法律的本质的过程，也是把法律的本质当作根据或标准，据以确定或修正法文或判例用语含义的过程。法律解释的目标既不是发现立法者立法时的意思(立法者意思说)，也不单纯是法律本身包含的意思(法律意思说)，而在于寻求法律和社会现实之间的呼应或同一，解释的终局是使推论而得的意思和社会现实相适合，并且这种意思是客观的，不是主观的，是具体的，不是抽象的，是发展的，不是不变的，是动的，不是静的。解释的作用是发现和社会现实相适合的法律，使法律和社会间的矛盾或不一致缩减至于无可再缩、无可再减的程度。

基于以上法律解释理论，蔡枢衡主张取消刑法中的罪刑法定原则，要求在刑法中规定准许根据法律意识或法理认定罪刑的条文，在解释论上肯定类推解释和扩张解释，使刑法随时随地保持其本质即担当其维护社会秩序的使命。在他看来，“罪刑法定主义的历史使命已经完成了，刑法解释从严之原则已经成了历史的陈迹。法律意识之刑法的法源性，原是二十世纪刑法的特征，依据法律意识认定罪刑——采用扩张解释和类推解释，正是刑法之时代的使命。”蔡枢衡关于法律解释和罪刑法定的思想与他的老师牧野英一如出一辄，显然是受到了那个时代盛行的国家本位观念和社会连带主义思潮的深刻影响。

3.刑法在法律体系中的准确定位。中华法系素有法即刑、刑即法、出礼入刑、刑法泛化的悠久传统。蔡枢衡从分析刑法在法律体系中的定位入手，对此进行了具有说服力的匡正。他认为，分散的个人受历史社会法则的支配而形成统一的社会。法律、风俗、习惯、道德等是历史社会法则演变的结果，也是历史社会法则的现实。他首先将社会规范分为社会规范和国家规范。法律既是一种社会规范，又是国家规范。法律是法律的特征和社会规范的通性的统一。法律是国家的目的和社会的现实——自然的、历史的、社会的法则的现实之统一。国家目的的有无是区分法律和道德、风俗、习惯等社会规范的标识。在此基础上他一反公认的公法私法以及国内法国际法的分类，又将作为国家规范的法律分为两类：“第一类是组织法——宪法、民商事法、国际私法、土地法、劳工法、行政法、各种机关组织法、诉讼法、和法院组织中的大部分，这一类法律之特征，积极的规定国家、政府、社会、家庭、社会经济等等制度的构成。第二类是把组织法之违反做前提的法律，刑法、民法中的侵权行为及赔偿损害的规定，撤消或关于法律行为无效的规定和各种法令中的法则，都属于第二类。前者可称之曰第一次的国家规范，后者是第二次的国家规范。刑法是第二次的国家规范中之一种。”第一次规范的内容都是一种利益，即法益，各自都内具自己否定的可能性或必然性。对第一次规范中利益的否定便是第一次国家规范本身的否定，即违法。违法是一种判断，它一方面是把第一次的规范作大前提，把特定事实作小前提，从中抽出的结论；另一方面也是形式上的违法判断和实质上的违法判断的统一。犯罪概念的产生以违反第一次规范为前提，因而自刑法和第一次规范的关系看，特定犯罪概念是国家保护特定利益的后盾，也是第一次规范或特定利益的保障。刑法作为第二次规范实际上是第一次规范的保障法。[注释]可以说，蔡先生的这一认识正确地确定了刑法在法律体系中的地位，对于扭转中国法律文化传统中的重刑轻民、刑法泛化观念，实现刑法的谦抑性，至今仍然具有重要的意义。

4.犯罪论与刑罚论思想。在犯罪原因论上，蔡枢衡先生既反对一元的自由意思论，也反对多元的机械的犯罪原因论，而采取一元的意思决定论，主张犯罪的原因在于物质的力的作用，而不在心灵。意思——意志只是犯罪原因的一种形态。他主张区别犯罪原因的根据和条件，犯罪原因是原因中的根据和条件的统一。根据是本质的原因，一旦表现出来即成为力。力包括生理的力、心理的力和疾病的力。犯罪的本质的原因是生理的力、心理的力和疾病的力，和促使实施犯罪行为的最后条件以前的主观的客观的诸条件二者之统一或综合体。在犯罪本质论上，他认为犯罪是“社会生活一分子之反社会的危险性和反社会的现实性的统一。”反社会的现实性是反社会的可能性的现实化，刑事处分所要克服的不是反社会的现实性，而是反社会的可能性。所以，犯罪和刑事处分(刑罚和保安处分)的关系，从性质上看，是病和药的关系；从数量上看，则是病小药量轻、病大药量重的关系。恰好消灭反社会的危险之质和量，便是立法和裁判上刑事处分适当的质量。在刑罚观念上，蔡枢衡深受其师牧野英一的影响，力主教育刑。认为从功利的观点看，消极的报应刑对犯人既不足以资应付，对国家尤其不能完成独立自主的使命。从意识形态的观点看，刑事处分的本质和目的，不能不从痛苦和报应转化为教育——改善犯人、教育犯人、使之复归社会为良民。因此，他认为刑事处分对于犯人是教育和改善，对于国家和社会是防卫现实社会和国民态度之再造。

5.对未来刑法合理形态的期待。蔡枢衡是一个充满了爱国激情的理想主义者。在分析了当时刑法的特点的基础上，他建构了理想中的中国明日刑法的合理形态。他认为明日中国刑法的内容，是类推解释主义的登场，是社会责任论的体现；刑法发展的极致可能是削除结果加重犯和结合犯的规定；可能消灭阴谋、预备、着手实施，未遂和既遂以及正犯和从犯之间的界限，可能消灭重伤、轻伤的区别，数罪并罚、想象竞合犯、牵连犯、连续犯等概念可能不复存在；刑法主观主义色彩的明显加强。明日的刑罚在保安处分化的同时会逐步让位于保安处分。

民国时期是二十世纪中国现代刑法学史上的一个非常重要的历史时期。正是通过民国时期刑法学家的引进、译介和发展大陆法系刑法制度和刑法学说，中国现代刑法学的体系才初步形成，并在许多刑法学基本理论问题的研究上取得了相当的成就。民国时期的刑法学是二十世纪中国刑法学的重要组成部分。回顾历史，我们应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘这一段历史。否则，我们时下的刑法学研究可能无形中重复着前人所已经研究过的问题，甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的问题，而表现出对中国刑法学自己的历史的无知。但民国时期的刑法学也存在明显的缺憾。民国时期的刑法学的整体品格表现为典型的“移植刑法学”，对西方主要是大陆法系德国、日本的刑法学说，不加分析和批判，不经中国现实社会经验的证明，即盲目地全盘予以移植和照搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶，正是世界范围内国家本位主义、社会连带主义甚至法西斯主义思潮盛行的时期，自然法主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义刑法思想受到抑制，实定法主义、主观主义、类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行其道。在刑法学移植品格的影响下，民国时期的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲学思潮和刑法学说的影响，而呈现出尾随帝国主义思想的次殖民地性的特点。即便在当时，一些思想深邃并且保持独立的学术人格的刑法学家也认识到了这一倾向，并给予了严厉批判。如蔡枢衡先生批评当时刑法学者把旧派、新派和折中派当作刑法学人的标识，并且常常自认为属于某一派，或表示赞成某一派。认为民国时期中国刑法学是“洋化”的刑法学，帝国主义的刑法思想都可发现于当时的中国刑法学界，但却趋于低劣化和简单化——理论上和事实上都不是原装货，中国刑法之次殖民地性却须眉毕现。为了超越和改变这种现实，包括蔡枢衡、居正、瞿同祖在内的一些学者提出了重建中华法系的主张，尤其是蔡枢衡先生曾经主张全盘否定古典学派、实证学派和折中主义的刑法理论，倡导表现民族自我、适应三民主义的国民革命精神的所谓“中国历史社会刑法学派”，尽管客观上他也无法摆脱时代和教育对他的局限，其刑法思想仍然是主观主义的教育刑论。

——梁根林、何慧新：《二十世纪的中国刑法学》 原载《中外法学》1999年第2期。

蔡枢衡在40年代后期再版和出版的《中国法律之批判》和《中国法理自觉的发展》两书中，对于清末以来的近代立法作了分析和论述；对于参与制定新法、支持新法的法治派和反对新法的礼教派，也所谓沈家本派与反沈家本派的主张，作了评议。同时，对于抗日战争胜利以后的中国法制建设，表明了自己的认识和看法。

第一，对清末以来的近代立法的论述和意见

蔡枢衡首先从近代，特别是民国以来立法的现象与本质的关系来考察。他指出，关于30年来中国法的现象，如论是从形式上还是内容上，大体说来，是属于把个人主义作基础的团体主义，把个人本位作基础的社会本位，把自由主义作基础的干涉主义，把产业资本主义作基础的金融资本主义法制的类型。因此，可以认定，这种法制现象是高度发达的工商业社会秩序和工商业的政治政策或目的互相结合的表现。但是，中国国民迄今还没有自传统的社会社会束缚中解放出来；传统的官权至高原则，也没有彻底推翻；货币制度的统一知识近年的事实；苛捐杂税的存在还是普遍的现象；民族工商业还幼稚得难以形容；产业革命离完成的时候还很远。因此，“中国法律的现象和法律应有的本质，显然没有因果关系”。

而且指出，这种法律上现象与应有本质没有“因果关系”的情形，是由近代社会半殖民地性质所决定的。他说，近代中国的独立自主性是给不平等条约破坏了的。不平等条约束缚的结果，中国所保有的只是社会历史始终停滞于农业阶段的自由，只有为外国工商业生产原料、购买过剩商品、接受没有出来的资本投资的自由。所以，对内虽是农业占主要成分，对外却只有外国工商业附属品的意义，而不是中国的农业；中国法律秩序的根据是高度发展的外国工商业社会，而不是自给自足的农业社会。也就是说，中国现象法律与现实社会是不适合的。

无疑，这种不适合是三十年来中国法律的买办性，也是殖民地身份的必然结果。所以，这种中国法和中国现实社会不适合，“根本上有益于外国，而有害于中国”。这是从近代立法的原因、性质以及与社会现实脱节，决定了对中国的严重危害。

第二，对法治派和礼教派的批评

蔡枢衡指出，法治派即沈家本派所代表的是次殖民地或半殖民地的民族新身份和撤销领事裁判权或图强的新憧憬，是现实而不是历史。既然沈派代表了社会现实，所以，数十年来的政府立法政策，不论在积极方面还是消极方面，都是一贯支持沈派立场的。不过若要追根溯源，想把握变法政策或立法政策立定的本质，那便不能不承认是中华民族在国际政治守上——尤其在经济上丧失了独立自主性的结果。因此，“民族自我意识之欠缺，算是沈派先天的缺憾”。

而反沈派呢？他认为，反沈派对于新法的反感， 可算民族自我意识和民族的表现。然而，他们的注意只集中在历史，而忽视了现实，没有留意到历史与现实的不同范畴。他们只看见大部分人过着农业生活，没有看到这一部分的农业生活，以海禁大开为契机，前后有着截然相异的性质。他们也不知道中国的农业既不是自给自足的农业，也不是独立自主的农业，而是外国工业原料的供给者，过剩商品的消费者和过剩资本的接受者。所以，“反沈派的存在，并不影响与沈派否定反沈派的地位，也不能消灭沈派已经完成了的历史使命”。但是又认为，反沈派肯定了新法和法律史不联接，与社会不适合，是反映客观先生的真理，比之沈派单纯地取消这一新法和社会不适合问题，要高明一等。

同时，指出了两派共同的缺点。在法学著作方面，他说，反沈派中人士的法制史著作根本与近代科学无缘，浸透一般法制史著作的，只是农业社会的经验和常识。而沈派的法律著作，也都只作到了现象学的地步，本质上是抽象、静的、形式理论的、纯概念的，并且极度粗制滥造，既不深刻又不完全。最进步的也不过只是接受了金融资本主义社会的法意识的片断。所以，“客观上是无意识的犯了抽象和下物上心二大毛病，主观上简直和哲学科学都脱了节”。从而，批判了两派没有吸取当代哲学社会科学的先进知识，而陷入了唯心论。

在方法论方面，他说，没有方法论似乎是两派共通的毛病。反沈派尽管主张国情论，却始终没有人说明：为什么法律与国情不符便要不得？为什么扰乱人民固有生活秩序的，便是要不得的法律。沈派更是除了坐吃变法或立法政策外，不发一言。尤其没有告诉我们：为什么和政治目的相适合的法律，便是要得的法律。所以，“在同时并有的沈派和反沈派二者之间，尽管各不相让，但在理论上确是谁也胜不了谁”。

第三，对今后法制建设的要求和主张

蔡枢衡对近代立法持批评态度，对近代立法的支持者沈派和反对者反沈派，也不满意。那么，他到底要建立怎样的法律学派和制定怎样的近代新法呢？

他认为，随着抗日战争的胜利，殖民地身份的丧失，领事裁判权的撤销，传统的社会经济的消灭，沈派和反沈派都没有存在的余地。必将产生的，自然是两派以外的第三立场，这个中国法学的第三立场，也就是中国法律史上的第三阶段。在蔡枢衡看来，这个第三立场或第三阶段，既不是沈派思想、见解、主张和作风的完全抛弃，也不是反沈派思想、见解、主张和作风的完全接受。这是一个把反沈派和沈派的历史功绩作基础而另行创建的新立场。所以，第三立场的世界观、法律观和方法论，应该是“把沈派和反沈派的世界观、法律观和方法论中积极的成分提炼出来，再和现代的知识配合成功的”。

而第三立场对沈派和反沈派的具体态度又怎样？蔡枢衡指出，必须抛弃反沈派的法律道德合一论，保存反沈派的国情论的唯物论或反映论，而抽取其农业社会的具体内容，摄取其国情论的唯物论或反映论的抽象因素。对于沈派呢？他说，必须抛弃其撤销领事裁判权和当时所谓的“图强”的具体内容，而保存其抽象的促进社会发展和维持社会秩序的目的观。

同时，又谈到了第三立场或第三阶段的法律意识。他说，第一应该是自我的，第二应该是觉醒的，第三应该是体系的。

因为是自觉的，所以是自己创造的，不是摘拾和祖述的。因为是自我觉醒的，所以创造的材料是在中国国境范围之内的，认识的对象是中国社会的历史、现实和理想，也就是“创造者的感觉、表现、概念、判断和推理构成的根据，是中国的法律、学说、判例、风俗、习惯、思想和第二阶段的著作，以及中国的历史、社会和理想等等”，而不是外国社会的历史、现实和理想。

当然，蔡枢衡又指出，自我创造，决不是反对把外国的历史、现实和理想作比较的考察。但是这种考察比较，必须和中国的社会实际密切联系。因为，只有在有关事物的关联中作比较，才能达到比较的目的，不致成为舍本逐末。

因为是体系的创造，所以创造者需要有意识的把握方法论。而没有方法论是沈派和反沈派的共同缺点，因此方法论的有意识的把握和正确妥当的运用，应该是第三阶段或第三立场的特色，也是体系构成必不可少的条件。当然，科学的方法论还要与第三立场的世界观、法律观密切配合，因为，假使把握住了方法论，而抱着和第三立场不同的世界观和法律观。体系构成的使命，也是没有法子完成的“。

那么，第三阶段的中国法应该是怎么样的呢？蔡枢衡认为，以抗日战争最后胜利作为起点的中国法，不是维持现阶段的法律原状，而是把现阶段的法律作为对象加以修改而成功的新法。

在这里，蔡枢衡认为，当时的现行法律与现实社会不适合并具有买办性和半殖民地性。的确近代立法具有买办性和半殖民地性，但并非与现实社会不适合，它基本上是反映了当时半封建半殖民地社会情况的。如清末民刑律的制定，既考虑到中国的旧法，又参考了东西方资本主义的新法，既考虑到近代资本主义工商业的发展，又看到广大农村自然经济的存在，既考虑到外国的最新法例，又考虑到中国农村的风俗习惯。如清末修订法律的主持者沈家本，一方面是以“模仿列强为宗旨”，一方面认为应以中律为本源和根据，西律仅是互证而已，主张“中西会通”。修订《大清民律草案》时，曾派员到各地调查风俗习惯，拟定了《调查民事习惯章程》，作为修律根据。该《草案》的总则、债权、物权等前三编，采用了资产阶级民法原则，所谓“注重世界最普遍之法则”，但后二编：亲属和继承，基本上维持了中国固有的风俗习惯，使法律与礼教结合。到北洋政府和南京国民政府时期，随着时代的推移，资本主义工商业的进一步发展，自然经济进一步瓦解，资本主义的东西多一些，封建主义的东西更少一些，但只是程度上的不同，没有本质上的区别。因而，与清末相比，只有量的变化。从社会性质看，还是属于半封建半殖民地社会；从法律看，当时的法律，多数是在清末法律的基础上，修改提高而成的。所以，当时的现行法律与社会现实基本上还是适应的。

又由于近代立法而产生的支持新法和反对新法两派，也所谓设计吧派和反沈家本派。对于两派的评价，蔡认为沈派代表了半殖民地民族身份和撤销领事裁判权，或变法图强的新憧憬，是现实而不是历史。虽一直得到政府立法政策的支持，但是缺乏“民族自我意识”。而只注意历史忽视现实，只知道近代以前的自然经济和法律道德合一的反沈派，确是“民族自我意识”的表现。沈派反映半殖民地现实、要求废除领事裁判权以争取司法独立，通过变法谋求国家富强，这不是要求国家独立、主权完整吗？不是民族意识的强烈反映吗？而反沈派仅仅看到近代以前的自然经济，漠视近代工商业的发展，固守法律道德合一，漠视人民要求民主、自由、平等，这难道是近代中华民族的自我意识的表现吗？

至于今后法制建设的主张，谈到第三立场或第三阶段的法律意识，蔡认为必须是自己创造的、觉醒的、有体系的，也要比较地考察外国的历史、现实和理想。也就是所谓“保存中国的，吸收西洋的，摄精取华，自己创造”。这无疑是对的。

而第三阶段立法，是要避免第二阶段的幼稚性和抄袭性，把第二阶段法律作为对象，加以修改而成。对于沈派与反沈派主张，既不绝对肯定也不绝对否定，而是在继承发扬两派优点的基础上，再吸收现代科学文化知识而成的，这也是对的。但对沈派与反沈派在今后立法中的作用和意义，似乎没有区别，这是欠公平的。

——华友根 倪正茂《中国近代法律思想史》