Jus到权利

知识产权的正当性分析（一）“jus”内涵的人文观

“著作权”一词，系构筑在“权利”一词的基础上，是“权利之树”上的一个枝干。近现代中国法律语言中的“权利”是西方法律语言“西学东渐”的结果。这一结论的产生并非是针对中文“权利”一词的词形而言，而是基于从法律术语的角度对“权利”一词的实质含义的理解。在理解“权利”一词的法律涵义时，我们必须注意一个重要的背景，即在欧陆国家的法与权利的理论中，“法”与“权利”不是各自独立的，相反，“法”与“权利”被以同一个词汇表达。这一现象在法语、德语、意大利语、西班牙语、葡萄牙语、俄语、波兰语和其他斯拉夫语等语言中均存在。追其词源，均可以溯至拉丁文的“jus”。这一现象不仅仅是一种语言现象，更是欧陆法律文化在语言上的一种映射。公元前4世纪，罗马人创造性地以“jus”一词来表达对“权利”的认识，赋予其丰富的理性内涵。拉丁文“jus”一词， 来源于“justitia”（正义）。“法”与“权利”用同一个词表达，其魅力在于它的理论内涵。从法学理性上分析，它意味着法律的目的是为了确定和保护权利。在欧洲大陆国家的法学作品中，将这种同一个词既表达为“法”，又表达为“权利”的现象，在理论上将其称之为“客观上是法，主观上是权利”的现象。当 “jus”被理解为“法”时，它体现着“法是善良和公正的艺术”，它“给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”。同时它告诉人们：“法的准则是：诚实生活，不害他人，各得其所”。当“jus”被理解为“权利”时，法律不仅确认人们享有一系列的权利，如所有权、债权等，而且针对客观存在的但是可能未被人们意识到的权利，同时也强调“哪里有权利，哪里就要给予救济”（拉丁文：vbijusibiremedium）。

（二）从漠视人到关注人的渐进：中文“权利”涵义的历史解读

在中国，“jus”一词被翻译为汉语的意思系指“法”、“权利”和“法院”。据通行的说法是，据史料记载，中文“权利”一词被认为首现于19世纪下半叶，而且并非直接来自于拉丁文的“jus”，其来自于对英文“righrt”的翻译。它是19世纪末美国传教士丁韪良（W.A.P.Marin）及其参与翻译《万国公法》 （1864年刊版问世）的中国译学先人们对中国法学的一个贡献。

在中国，“权利”一词现代涵义的产生的有一个演进过程。在中国古代社会，如同其他民族一样，我们无法否认古人也有着因生存本能而产生以占有为核心的最早的权利观念，只是我们的古人没有像古罗马人那样以法律语言将“此物是我的”的观念固定于法律制度中，加上以“礼”为“法”的观念逐渐成为人们判断行为的标准，导致“权”与“利”被不同的行为规则所释解“权”被表达为“权势”之意，“利”则表达的是“货财”之意。无论是在大众语言或是在官府语言中，“权”往往用来特指“官方权威和权力”，这种现象在古代立法中已经凸现无异，如晋、北魏的刑法志中的“权制”、“权道”中的“权”即突出了官府权力之意。与权利要素在对权利理论进行讨论的过程中，即凡说到权利及其理论，虽然尽力希望在中国的传统思想中寻觅到权利的理论，但是，却发现自己不得不 “空手而归”。因为在中国数千年的历史思想中，真正以人为核心的权利观念是没有的，所以也就导致人们的权利不可能成为法律制度所应当加以规范化确认的对象。因而权利也就没有了被体系化进行规范的可能。中国从法律制度上对权利进行规范的思想产生于19世纪末20世纪初，而有关权利的理论则是西方思想的“舶来”。进一步说，中国从19世纪末20世纪初所产生的权利理论，是在抛弃中国传统思想且完全引进和接受西学权利理论的基础上出现的。从中国传统的以“淡若虚无”的态度对待权利，到近现代“认真”对待权利的观念的大转变，十分清晰地反射出中国传统的忽视权利的思想与中国近现代由弱渐强的关注权利的思想之间，存在着一个十分明显的甚至是一百八十度的大扭转层。即使是在同一时代，在不同学者的作品中也强烈地表现出这一巨大的断裂性的扭转。

基本要素

关于著作权刑法的世界报告从法学角度考察权利的基本要素，应当主要包括：利益要素、意志要素和自由要素：

1 利益要素。

利益是权利的实有内核，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利的根本动机。利益包括财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如口述作品所体现的财产利益。人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过从道德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。

2 意志要素。

权利的意志属性十分明显，因为人们对权利的认识、判断和行使是其主观意志所使然。尤其权利的行使与权利的放弃这样效果截然相反的不同性质的行为，并非完全是权利人随意和盲目的举动，相反，它完全是权利人的意志体现，受到权利人有目的的意志的支配。人们的利益正是通过权利人有意志支配的行为方得到主张、实现和维护。人的意志由两方面构成：一方面是表露于外的最容易被他人直接感知的权利人的个体意志，另一方面是对权利人有着客观巨大影响的但隐藏于个体意志后面不易被他人直接感知的意志———即体现着一定社会中占主导地位的价值判断的社会整体意志。

3 自由要素。

这里所说的自由是权利人实现其利益的行为自由。它表现为在一定社会中人们依照自己的意愿实施行为的范围。行为自由包括自由的作为和不作为。马克思正是从这个角度得出了一个值得我们注意的结论：法应当是对权利的确认，因为只有确认权利的法才是“人民自由的圣经”。不排除法律对人们权利加以规范的效果表现为两方面：一方面是对人们行使权利、实现利益的行为自由的资格、能力和可能性的认可，另一方面也是对这种行为自由的状态和限度的界定。但是，我们更应当看到的是，唯有自由方可实现人们主张权利的目的。

权利本质观

权利观是指将权利的不同要素中的某个要素作为核心要素，并从该要素引申出去对权利进行全面考察分析的一种方法论。讨论权利观就需要涉及一些哲学问题，但是，我们在这里仅是把哲学作为一种分析问题的工具，因为在现代学术讨论中，哲学的概念不再构成一种特殊语言，尤其是不再构成一种同化一切的系统，而是提供对科学知识作重构式利用的手段。

在现代各国尤其是欧美国家的法学理论中，无论是公法还是私法，权利均被认为是法学最核心的内容之一。对于权利观，18世纪启蒙思想家们和法学家们进行过深入的讨论和阐释。其后的19世纪将这一讨论引入深层次的理论探讨中。而20世纪的权利学说虽然多有“分枝性贡献”，但是，基本上没有超出18、19世纪学者们提出的观念之外。

在19世纪，学者们对权利的认识因出发点和观察视角的不同而各有差异。不同的学术观点均承认权利与主体意志具有密切的关联性。但是，到底权利的本质是意志还是其他，不同学术见解分歧明显。

1 自由说。

作为在19世纪影响非凡的德国古典哲学的大家，黑格尔以他的卓越思想为人类哲学思想宝库增加了耀眼的光彩。同时他对法学的关注使得法学也承受了他的思想雨露。在黑格尔对权利的阐述中，有许多给我们以巨大启发的思想，也有不少遭到后人批判的观点，但是，在黑格尔的权利观念中，有一点应当肯定，即在其权利理论的讨论中，自由的观念贯穿其始终。尽管他将个人主义的自由观念发挥至极致，但是这对于我们重视权利理论、重新审视权利与人、社会的关系十分重要。在黑格尔的权利理论中，“自由”这个权利的要素被放置在最为突出的地位上。在黑格尔的作品中，我们可以读到这样的一段经典之语：“法（权利）的基础是精神的东西，它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成了法（权利）的实体和规定性”。权利的要素中有意志和自由，意志与自由之间表现为表里的关系，意志必须靠自由给予支撑，而自由通过意志而实现。

2 意志说。

在19世纪有关权利观的理论讨论中，也有学者强调权利的主体是重要的，但是最为核心的是权利主体的意志。这一权利观的主倡者是德国法学巨匠萨维尼 （Friedrich Carlvon Savigny）。他认为：权利是“那种为单个人所具有的、其意志占支配地位的权能（macht）”。这种观点突出强调了人的意志“占支配地位” 的重要性。应当说，在许多学者对权利的阐述中，强调权利主体意志的观点不在少数，但是有些学者或是将意志作为强调自由的外在表体，如黑格尔。也有更多的学者将意志仅作为权利的一般考察对象进行分析。而萨维尼则是从权利的内在价值上对主体的意志作出判断：权利之所以被认为是合法的，因为它从人的不可侵犯性出发确保个人意志可以有“一个独立支配的领域”。如果主体的意志未占据着核心的、支配性的地位，则权利也就丧失了其价值。

3 利益说。

简单地讲，权利观念中的利益说所主张的权利就是利益。这一权利观通常认为是功利主义的核心。所谓“功利主义”通常在中文的表达中是指仅以金钱利益为衡量一切事物的惟一标准的一种处世哲学观。它的原文是“utilitarianism”，但是，这种翻译的准确性值得质疑，因为 “utilitaria”的直接意思是以选择那种能够产生最好结果的方案为正确的选择。19世纪末期，以耶林为代表的一些学者们在他们的权利理论中提出了不同于以往权利理论的独到见解。他们认为，意志对权利而言固然是重要的，但是，权利的主旨是利益而不是主体的意志。该理论被冠之以“功利主义”的品牌。但是，“功利主义”并非是耶林首倡。早在1789年，英国学者边沁[46]就以他的一部不同凡响、备受争议的《道德与立法原理导论》 （ANINTRODUCTION TO THE PRINCIPLES OF MORALS ANDLEGISLATION）对“功利主义”作出了全面的、系统的和详尽的阐述。边沁所认为的功利，“是指任何客体的这么一种性质：它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、利益或幸福（所有这些在此的含义相同），或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸（这些也含义相同）。”[47]边沁相信，人人都追求快乐避免痛苦，人类的一切言行思想都受制于趋乐避苦的自然欲望，凡能增加快乐减少痛苦的便是好的，就是善；反之，便是恶。

4 合理期望说。

庞德将权利定位于就是一种“合理的期望”。根据他的解释，所谓合理的期望系指“一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望”，具体而言，包括如下理解：

第一，在文明社会中，人们被认为是一个理性的、不会故意侵害他人生命或其他利益的人。在这种情形下，我可以期望我生命的存在没有不正常的人为的危险威胁。

第二，在文明社会中，凡是采取某种行动的人被认为会理性地以应有的注意避免使他人有遭到不合理损害的危险。因此，我之所以能够放心地发表我的作品，是因为我可以合理地期望他人不会未经我的许可而使用我的作品。

第三，在文明社会中，共同集体的道德感和经济秩序的需要，使得人们能够理性地信守自己的诺言。人们合理期望中的一个或若干或全部的合理期望可能会获得法律的确认与保护。这样，应然的或道德的权利，就成为了一个法律权利。

根据庞德的看法，权利被用于下列六种情形：

第一，权利指的是利益。权利可以被解释为特定的主体认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西，也可解释为被承认的被划定界限的和被保障的利益。

第二，权利是指被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益，加以用来保障它的法律工具。这也可称为广义的法律权利。

第三，权利被用来指一种通过政治组织社会的强力（保障各种被承认的利益的工具的一部分），来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。例如，我有占有我的手表的权利，并有在别人从我这里取走它时，恢复我对它的占有的权利。

第四，权利被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力。例如，受当人出售典当人的财产的权力；代理人移转本人财产、订立契约约束本人或使他对一种侵权行为负责的权力。

第五，权利被用来指某些可以说是法律上不过问的情况，也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况。例如，从事合法职业的权利。

第六，权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。