什么是自由竞争权

自由竞争权是指市场主体所享有的自由地为或者不为一定竞争行为的权利。

自由竞争权的内涵

自由竞争权可从以下几方面来理解：

1．市场主体进入或者退出某一市场的自由问题是自由竞争权所解决的主要问题。一定的竞争行为总是发生在一定的市场之中，所以说没有市场也就无所谓竞争。市场主体为竞争行为的首要门槛就是如何“自由地”进入或者退出该市场。只有能够“自由地”进入某一市场才有可能为竞争行为，否则，竞争行为就没有了依托之地，也就无所谓竞争的存在了；也只有在市场主体“自由地”进入市场后，还能“自由地”退出相关市场，才能使市场主体胆敢“自由地”进入市场为或者不为竞争行为。

2. 自由竞争权的设定目的主要是为了扫除市场主体的进入以及退出障碍。自由竞争权的实现必须扫除两种障碍，一是进入市场的障碍，二是退出市场的障碍。市场主体进入市场障碍的典型就是各类垄断行为，它们使得或者将使得市场无法进入或者进入成本更高或者进入更困难。相对而言，市场主体退出相关市场的障碍没有进入障碍那样明显，这主要反映在违背竞争主体意志的不退出相关市场的垄断行为，如一些受行政垄断行为的影响而违背自已意志而不能退出市场、地方政府对一些公司经营最低年限以及区域等的规定、控股公司牺牲其被控股公司利益而损害少数股东和债权人利益的行为等。

3．自由竞争权实现的障碍最根本的特征是这种障碍主要源自于同一市场中的其他竞争者。同一市场中的其他竞争者所带来的障碍，例如共谋行为、排他行为等，它们是其他竞争者自由竞争权的实现的主要障碍。

自由竞争权的特征

(一)设权方式的消极性

法理学认为，从法律规则内容上看可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则，授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则；义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则；权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则，权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。调整民事关系的法律规则体现为授权性规则和义务性规则，授权性规则同时暗含了特定或不特定的义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则设定的权利就会落空，例如所有权人享有对物的占有、使用、收益、处分的权利，则同时意味着任何他人都负有不得干涉、妨碍、侵犯所有权人对物的占有、使用、收益、处分的义务。另一方面，义务性规则同时暗含了相对方的一定的权利，也就是在义务性规则中隐含了权利性规则。

(二)权利界定的公益性

关于权利的概念，有多种学说，有学者概括为：1.资格说；2.主张说；3.自由说；4.利益说；5.法力说；6.行为的可能性说；7.行为尺度说；8.选择说等。法律权利存在依据和基础是什么？西方自然法学派认为自然法是正义的基础，自然法高于人定法，自然法赋予人以永恒不变的自然权利，自然权利是法律权利的来源，自然权利包括生命权、自由权、财产权和追求幸福的权利等。西方学者米尔恩以低度道德原则为依据推演出七项低度的权利，它们是生命权、要求正义权、受帮助权、自由权、被诚实对待权、礼貌权以及儿童的受抚养权。解释权利生成的理论学说纷纭复杂，较为基本的观点是：正义是权利的逻辑基础，指“正当”、“应该”等。近代民法的民事权利的正义基础是个人主义和自由主义哲学，从个人主义和自由主义哲学观点出发，个人的生命、尊严、财产、自由被确认为正当，从而成为民法的私权，并奉行私权神圣原则。民法的理念到底是什么？我们可以简单地总结为“私的本位”或“私的精神”。现代民法虽然有社会化的趋势，对财产所有权基于公共利益加以限制，但并没有动摇个人主义和自由主义的基础。

反垄断法上的自由竞争权的正义基础已非私益，而直接是公共利益。反垄断法在其产生、演变过程中，曾经被赋予了多重价值目标，如“ 保护中小企业”、“分散经济力量、维护政治民主的经济基础”、“提高经济效率、促进消费者福利”等，实际上上述价值目标都围绕着公共利益或群体利益。在反垄断法的发展中，公共利益目标被进一步确立，“保护竞争而不是竞争者”是表达反垄断法价值目标的著名论断。在Brown shoes Co.V.U.S.294(1962) 案中，首席大法官Warren就指出该法(指Clayton Act第七条)保护竞争，而非竞争者。反垄断法所保护的竞争实际就是指竞争机制。从动态竞争观来看，竞争不仅包括显在的竞争，而且包括潜在的竞争，竞争性或垄断性市场结构并不是判断市场绩效优劣的标准，保护竞争机制归根结底还在于提高经济效率。里根政府的司法部反托拉斯局局长威廉·巴克斯特曾说：“反垄断的唯一目的就是提高经济效率”。

(三)自由竞争权是经济法上的一种新型民事权利

依大陆法系的传统，私法与公法是法律部门的基本分类，私法与公法的区分标准有主体说、利益说、关系说等。一般认为，民商法属于私法。近代民法从个人主义和自由主义立场出发奉行私权神圣、契约自由、过失责任三大基本原则，以个人权利为本位。自由主义经济学说认为个体在平等、自愿基础上的自利行为会自动实现社会公共利益，然而，实践证明在形式平等基础上对个体利益的普遍保护并不总是有助于实现社会公共利益，相反却往往与社会公共利益相冲突，成了社会弊端的根源，如劳资的对立、消费者与经营者的对立、经济垄断所带来的社会危害性，社会矛盾激化、动荡不宁。因此，现代民法向社会本位转变，公共秩序和善良风俗( 合称公序良俗)原则的强化与扩张正是民法社会化的体现。

以公序良俗限制私法自治原则的范围，乃是罗马法以来所认之法则，但在《法国民法典》制定时代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，而在今日，公序良俗原则已成为支配私法全领域的基本原则。不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。反垄断法是从社会整体利益出发，以维护经济效率等公共目标来规制垄断行为，反垄断法实际上是对现代民法的公序良俗、禁止权利滥用等基本原则的具体运用，公序良俗、禁止权利滥用等民法基本原则已经为干预垄断行为开辟了道路。我国学者将违反公序良俗行为概括为十大类，其中就包括了限制经济自由的行为类型、违反公正竞争行为类型。但是，公序良俗原则具有极大的弹性，属于“白地委任型”条款，授权法官于个案中依价值判断予以具体化，法官具有极大的自由裁量权，缺乏可操作性，并且仅靠私法救济来克服垄断行为显然力不从心，制定反垄断法就势在必行。日本学者金泽良雄认为：“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个‘ 衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法来作具体调整。”经济法的典型特征之一就是从社会本位出发，综合运用民事、行政、刑事的调整方法来调整具有社会公共性的平等主体之间的经济关系，反垄断法是现代经济法的核心之一，反垄断法的民事救济制度正是意味着反垄断法创设了自由竞争权这样一种新型民事权利。

自由竞争权的权能

自由竞争权包括了以下几项权能：1自由参加和退出权。2请求国家保障权。3失败救济权。

(一)自由参加和退出权。这是自由竞争权利的核心。一竞争主体如果想要在市场中充分行使其权利，积极发挥其作用首先就是要跨入市场这个“门槛”，连市场都进不去，何谈竞争；进去了之后。如果面对亏损，或者其他原因无力或不愿继续竞争，这时就应允许其自由退出，有些企业不堪重负却仍要背负着卡特尔的约束，是一种不经济行为。反垄断法规制的行为，如限制贸易的协议、滥用市场优势以及不正当的合并，事实上就是赋予竞争者一种进出市场自由的权利。

(二)请求国家保障权。自由竞争的实现既要竞争者的实现也需要国家进行干预来克服市场失灵，自由竞争权是一种期待权，增量利益是一种可得利益，这就需要国家保障自由竞争权利的实现。当竞争者的合法权益受到侵犯，其自由受到不合理限制的时候，国家就应当限制这种行为；当市场竞争受到不合理干涉时。国家就应当扫清这种障碍；当权利人受到侵害时，国家就应当打造一条途径给受损者以救济。

(三)失败救济权。自由竞争的另一面就是竞争者自担风险，市场竞争是残酷的，有成功就必然有失败者。虽然作为独立权利主体，竞争者应当具备自担风险的能力，但如果国家不妥善处理，就会给社会经济发展与稳定造成隐患。另外，有竞争者出局就应当及时补充新的力量，不然就会造就垄断势力的成长。这时就需要反垄断法从维护竞争可持续发展的立场出发，赋予竞争失败者以最低生活保障，—边失败者重整力量进行新一轮竞争。

权利被设定后必然要求有相应的保障机制，否则就形同虚设。我国反垄断法规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的依法承担民事责任。”从而确立了自由竞争权侵权的赔偿责任，然而在认定侵权时，必须进行相应的损害赔偿责任分析。

侵犯自由竞争权的损害赔偿责任构成要件

反垄断法上的自由竞争权是一种特殊的民事权利，其在遭受侵犯时的损害赔偿责任的构成要件也有特殊性，不同于一般民事侵权责任。它应当包括行为具有公法的违法性、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。

1、行为具有公法的违法性

在反垄断法上，保护竞争者的自由竞争权从属于公共目标，只有在公法上从公共目标出发被认为是违法行为才能被认为是侵犯自由竞争权的行为，从而，只有在公法上具有违法性的行为所造成的竞争者的损害才能获得法律救济，因此，在反垄断法上侵犯自由竞争权的损害赔偿责任的要件之一便是行为具有公法的违法性。反垄断法规制的违法行为即指垄断行为，垄断行为通常指横向限制竞争行为、纵向限制竞争行为、处于市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的行为等。侵犯自由竞争权的垄断行为仅限于损害竞争对手的垄断行为，其中最典型的是阻碍性滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位行为可以分为两种基本类型：一类是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为，前者主要包括低价竞销(掠夺性定价)、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件等；后者主要包括价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。前者一般称之为阻碍性滥用行为，后者一般称之为剥削性滥用行为。实际上，差别待遇、拒绝交易等同时也可以是阻碍性滥用行为。纵向限制竞争行为与滥用行为的行为表现多有共同之处，二者之间的区别主要在于行为主体，纵向限制竞争行为的非价格约束也多具有妨碍、排挤竞争对手的一面。横向限制竞争行为是竞争者之间的合作行为，损害了消费者利益，但并没有损害同业竞争者。行为构成公法的违法性一般应包括下列要件：违法主体、违法的主观方面、违法的客观方面、违法客体，损害竞争对手的垄断行为构成反垄断法上的违法行为同样也可以从这四个方面分析。违法主体即反垄断法的适用对象，我国《反垄断法(草案)》称之为“经营者”，并在第四条将经营者定义为“在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。”就行为的主观方面和客观方面而言，反垄断法最终关注的不是这种垄断行为是否损害了竞争对手，而是它的经济后果。与侵犯自由竞争权有关的垄断行为的违法确认，反垄断法一般采取合理分析规则，纵向非价格约束、滥用市场支配地位的行为具有促进竞争与限制竞争的两面性，只有当限制竞争的后果大于促进竞争的后果，降低了经济效率，且无其他合理的抗辩理由时，它们才具有违法性。而证明行为人对这种经济后果的主观状态则十分困难，且竞争者具有排挤竞争对手的主观意图是竞争行为的常态，是无可厚非的，因此，反垄断法的合理分析规则无需考虑行为人的主观状态，即行为人的主观状态不是这种违法行为的构成要件。另外，从客体上讲，侵犯自由竞争权的垄断行为侵犯的客体是市场竞争关系，既是一种公共性的经济关系，也是竞争者之间的财产权关系。

2、损害事实

反垄断法的民事赔偿责任以损害事实的存在为前提，对于遭受垄断行为损害的竞争者的赔偿范围通常为期待利益损失，即未来可得利益损失。美国反托拉斯法私诉之特征如以金钱评价原告所受之损害时，通常是以没有违反行为之自由竞争下原告推定之利益状况与违法行为中现实原告利益互相比较。在损害额评价之举证上，美国采较宽松基准，在推定利益之证明上虽不得仅基于臆测(Speculation)或推量(Quess-work)为判断，但原告却得基于持有之最佳资料，为公平且合理之推定。

3、违法行为与损害事实之间的因果关系

如何确定法律上的因果关系？归纳起来主要有两种学说：(1)相当因果关系说，该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因；(2)必然因果关系说，这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果联系。在反垄断法上，侵犯自由竞争权的损害赔偿责任成立以及确定损害赔偿的范围都必须要求违法行为与损害事实之间存在因果关系，至于反垄断法采取何种因果关系学说，笔者认为，应当采取相当因果关系说为宜。竞争者遭受垄断行为损害与其竞争能力存在一定的关系，但反垄断法是在竞争者既定的竞争能力下确定垄断行为与损害的因果关系，同时垄断行为以外的其他市场因素对竞争者的期待利益也会产生增减作用，在确定损害赔偿范围时应当注意加以区分。