什么是翻译权

翻译权是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。翻译权主要适用于文字作品、口述作品，以及与文字语言表达有关的音乐、戏剧、电影、计算机软件等作品。翻译就内容而言必须忠于原作品，但其并非一项简单的劳动，需要翻译者在掌握另一种语言的基础上运用其语言技艺将原作品的内容和精神表达到位，有创造性劳动，并不能被复制行为所涵盖。

翻译权与摄制权、改编权实质上都是在已有作品的基础上进行的再创作，产生二次作品，是一种演绎行为，其并不同于复制权、发行权、出租权等不加改变地使用作品的权利，因此这三种权利也被称为演绎权。二次作品与原作品的作者都享有著作权，二者并行不悖，二次作品中还有原作品的创作性因素，原作者的权利在一定范围内及于二次作品，因此第三人要使用二次作品就必须征得原作品作者与二次作品作者的同意。如某小说家创作一部农村题材的小说，而另一剧本家将该小说改编成一部电影剧本，那么如果有电影公司想将该故事拍摄成电影，则其就需要经过剧本家和小说家的许可。

原作品的版权人

由于翻译是对已有作品的再创作，新作中凝聚的是原作与二度创作的双重劳动，在权利上理应包含原作者与翻译者的双重利益，所以，在保护翻译作者利益的同时，也要保障原作者的著作权。比如，对英文翻译成中文的作品再作演绎创作，翻译成第三种语言文字，则不仅要取得中文翻译者的许可，还要受到原英文作者权利的制约。这种保护原则在国际公约中也有体现。《伯尔尼公约》第2条第3款就规定了原创著作权与演绎创作这两种著作权并行不悖的关系。

1992年10月，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》对中国生效。1991年我国开始实施《著作权法》，翻译他人作品而未取得原作品版权人的许可，即违反了上述法律。那么，谁是“原作品的版权人”，怎样去取得许可呢?一般国家的作品，尤其是《世界版权公约》成员国的作品，在“版权页”上均有三个相连的标志：(1)“版权保留”；(2)作品出版年份；(3)版权人名称。放在这第三位的，就是翻译之前应去找的“版权人”。他(她)可能是作者，也可属i能是出版者或其他已从原作者手中取得版权的权利人。大多数情况下，书的版权归出版该图书的出版者，即在作者委托出版社出版其作品时，与出版社缔结的协议中就已约定，此书的作品著作权仍归作者本人，但在一定年限内，其作品的使用权转让给出版该书的出版社。有些版本，其部分内容是引自另一本书或源自另一版权持有人，所以坦；还存在第三者权利问题。如果版权页上无这三项标记，则作品上以通常方式标明为作者的，即为版权人。

取得版权人的翻译许可，可以采用通信方式。例如，希望翻译之人给版权人去信说明自己的翻译意图及条件(例如：按自己实际稿酬所得的30％支付原版权人)。如果对方复信表示同意，则一份释放权许可合同即告成立。当然，对方也可能给去信人邮回一份“格式合同”，去信人签定再邮给对方后合同方告成立。多数以出版公司为版权人的作品，会采用后一种形式，而且往往要求被许可人(即翻译人或加上可能的译作出版者)先付一笔外汇。

如果翻译的作品已经超过著作权保护期，著作权中的翻译权也就不存在了，任何人都可以自由地对著作权已消灭的作品进行翻译。比如，中国人可以不经授权、不付报酬地将《莎士比亚全集》翻译成中文出版发行，并对中文版《莎士比亚全集》享有著作权。要翻译出版下列作品：“政府作品”，包括法律、法令、政府白皮书等等；公开发表的讲演(但“讲演汇编”除外)；未参加两个公约的国家的作品(如伊朗、伊拉克等国的作品)，也无需取得许可。

翻译权的限制

翻译权的行使受到合理使用的限制，主要有两种情形：其一，将已经发表的汉族文字作品(不包括外国人已发表的以汉族文字创作的作品)翻译成少数民族文字在国内出版发行；其二，将已经发表的作品改成盲文出版。在实践中，作者一般不会自己直接行使翻译权，而是授权他人将作品从一种文字转换成另一种语言文字，双方须签订翻译权许可使用合同，翻译权许可使用合同既可以是非独占许可，亦可以是独占许可。但翻译权许可应当是有期限的许可，不能将翻译权永久地授予某一人。

少数民族文字的翻译问题

关于少数民族文字的翻译有三种情况：一是已经出版发行汉文作品译成少数民族文字出版的图书；二是已经出版发行的少数民族文字的作品译成汉文出版的图书；三是翻译的外国作品。这种作品有的先从外文译成汉文，然后从汉文译成少数民族文字，有的从外文直接译成少数民族文字。

颁布和实施《著作权法》的目的有两个，一是保护作者正当权益、鼓励创作；另一个目的在于广泛传播优秀作品，促进知识的积累和交流，丰富人们的精神文化生活，提高全民族的科学文化素质，以推动经济的发展和人类社会的进步。因此，在承认和保护作者专有权利的同时，要求作者为社会承担一定的义务是必要的、合理的。

现行著作权法第二十二条第一款规定了对作品“合理使用”的十二种情形，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。其中第一款第(十一)项为：“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内使用”。该条款很好地起到了发展、繁荣我国少数民族文化的作用。

需要注意的是该条仅适用于原作品为汉语言文字的作品，如果翻译的是外国作品，把这些作品译成少数民族文字要按另一种规定来办。《中华人民共和国实施国际著作权条约的规定》第十条中指出：“将外国人已经发表的以汉语言文字创作的作品，翻译成少数民族文字出版发行当事先取得著作权人的授权。”我国参加了《伯尔尼公约》，我们不仅要保护我国的著作权，也有义务保护外国作品合法有序的使用，所以我们应按规定办事，凡是翻译外国作品出版发行，必须先取得著作权人的授权。

翻译权许可权的条款

翻译权许可权的最实质性的条款：版税率和版税的预付款

版税率一般用一本书在市场上的零售价的百分比来表达。这一百分比根据不同类的图书、作者和当地的具体情况而变化，一般情况下是零售价的5％一10％。

根据售出的书的数量决定版税也是一种习惯做法。比如，售出3000册是7％，3001—5000册是8％，5000册以上是9％。

另一种计算版税的办法是每卖出一本书收一定的版税。它可使卖版权者确信每卖出一本书可收取一定的版税。一般情况下他收取的是本国货币。但也有另外的做法，即将零售价的百分比与每卖一本书收固定的版税结合计算，这样的话，协议条款就成为：售出的第一个3 000册是7％或者每售出一册收1．00美元，哪一种高按哪一种计算。3 001—5 000册是8％或者每卖出一本收1．25美元，哪一种高按哪一种计算。依此类推。

近年来，随着西方世界对中国的了解，在版权使用费的计酬上要求更加苛刻，例如规定仍按实际销售数量，但价格按零售价格，即不考虑销售折扣；有些西方出版社干脆按中国习惯规定按实际印数和零售价格计算版税。

版税条款的另一部分是预付版税，也叫作版税保证金。这是为了即使一本书翻译出版后的销售并不理想，也可保证卖出版权者对他的知识产权有最低的版税收入。预付版税的具体数额是可以商谈的，大多数情况下，尤其在多卷本图书的协议中，签约各方都会同意预付的版税可以分期支付。预付金是在经济条款中必不可少的内容。由于中国的书价相对便宜，多数翻译书的市场又较小，故西方出版社规定的预付金常高于此翻译书实际应支付的版税，客观上起了版税保证金甚至取代实际版税的效应。

买进版权的出版社有义务定期向对方报告已售出图书的数量和零售价，一般情况下是每6个月一次。如果可行的话，按这种办法支付的版税可以在已预付的版税中扣除。扣完后，应随报告附上一张支票支付版税。需要再版时，也须向对方报告。协议的条款通常也包括卖出版权者有权核实销售记录以便确定账目是否正确。此条与我国习惯于每年度年底一次性结算的方式不同，在协议的执行中，须特别加以注意。有时候也有不同的版税条款，叫作一次性版税。在这种情况下，买进版权的出版社一次性付给卖出版权者双方同意的数额，这样做可以不必确定版税的百分比或每售出一本书付多少版税，也不需要提供销售报告，并且对双方都有利：对于卖版权者来说，他可以尽早得到一笔固定的版税，对买版权的出版社来说，如果书卖得很好，他可不必随着销售量的增加而更多支付版税。对于插图较多的图书的翻译权交易，另有一种比较常见的做法叫作合作出版或联合印刷。这种做法，我们将在合作出版权中给予详细说明。

翻译权的案例

案例1：

2002年初，H出版社策划出版一套总名称为《神话——人类卓越想像力的外化》的丛书，其中除了一部书是中国神话外，还有五部书是外国神话。经过与国外某出版公司洽商，H出版社取得了包括《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》在内的五部英文图书的中文简化字版翻译权和出版权，并在当地版权局办理了《版权贸易合同》登记手续。

2002年3月，H出版社与w签订了《书稿授权翻译合同》。该合同约定：H出版社委托W联系译者将五部英文作品翻译成中文；H出版社享有翻译作品的著作权；译者对翻译作品享有署名权，译者名单由w提供；W应确保不侵犯他人著作权。

2002年4月，w与L签订了《翻译协议书》。该协议书约定：w委托L将英文版图书《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》翻译成中文；L享有署名权；若翻译稿件存在质量问题，L应积极配合修改；w以基本稿酬形式向L一次性支付报酬，稿酬标准为65元／千字。2002年10月，L将全部译稿交付w，w按《翻译协议书》的约定向L支付了全部稿酬。w将译稿交到H出版社后，该社编辑在审稿中提出了一些意见，为此，w将译稿退请L修改处理。L按照当初《翻译协议书》的约定，对译稿作了修改后再次交给w。

2003年初，w向H出版社交付《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》的译文修改稿时，提供了译者名单和授权书各一份，译者名单中所列出的该翻译作品译者为W。

授权书为w出具，内容为：“丛书《神话——人类卓越想像力的外化》中《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》一书的全体作者授权W全权代理全体著作权人跟H出版社协商议定出版上述作品的全部有关事宜。”

不久，H出版社出版了《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》，该书封面标明“W译”。

2004年初，L向法院提起著作权侵权之诉。L认为：H出版杜与W未经L同意，也未签订出版合同，就自行处分了L的翻译作品，并且在书上没有标明译者是L，这是侵犯了L合法拥有的发表权、复制权、发行权及署名权。

一、L对涉案翻译作品享有著作权

在本案中，英文版《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》一书的翻译。先是由H出版社委托W进行，随后又由W委托给了L。L是接受了W的委托才进行翻译的，而且完成翻译后也把作品交给w并收取了报酬，因此该作品显然属于委托作品。

我们知道，委托作品的著作权归属主要通过委托合同来约定。w与L签订的《翻译协议书》中，与著作权问题直接相关的约定只是明确说明L享有署名权和可从w处获得稿酬，那么，是否可以据此而推定L仅仅享有署名权，除此以外的著作权权利都归委托人w享有呢?回答应该是否定的。

我国《著作权法》确立了“以维护作者权益为核心、作者没有明确处分的权利仍属作者”的原则，该法第十七条的规定“合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”，就是这一原则的具体体现之一。w与L所签订的《翻译协议书》中，其实对著作权归属问题并没有作出明确约定，在这种情况下，应认定《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》中文翻译稿的著作权归译者L所有。

当然，涉案翻译作品的著作权归属L后，W与H出版社签订的《书稿授权翻译合同》关于“H出版社享有翻译作品的著作权”的约定。就因此而不能实现了。W应该为此而向H出版社承担相应的违约责任。

二、H出版社应为侵犯L的署名权而承担责任

从上面的分析可知，L是翻译作品《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》的著作权人，但H出版社出版的图书却将w作为该书的译者而署名，L的署名权显然受到了侵犯。

w在已经与L有明确合同约定的情况下，还冒充是涉案图书的译者，迹近盗窃他人智力成果，W的侵权明显是故意的，理应按照《著作权法》第四十六条的规定承担相应责任。

H出版社的情况则完全不同。该社所出图书出现侵犯L署名权的情况，缘由确实在于w的违约行为。况且，图书译者署谁的姓名，对于H出版社来说一般并没有什么利害关系，不会影响到出版社的收益多少，故而H出版社主观上也并不愿意发生侵权事件，这是完全可以理解的。所以，H出版社面对L的指控是“满腹委屈”，认为自己并无过错，对于客观上出现的侵权现象出版社不该负责。但实际上并非如此。H出版社疏于审查，没有尽到合理注意义务，也是导致侵权结果发生的原因之一。

尽管w提供的译者名单显示涉案图书的译者为w，但w同时出具的授权书内容却为“全体作者授权W全权代理全体著作权人跟H出版社协商议定出版上述作品的全部有关事宜”。这里显然有两个“破绽”：一是既然译者为w本人，他自己就拥有授权出版的合法资格，何必还要出具其他人的授权书呢；二是从授权书的字面表述就可看出，涉案作品是多人翻译的，而署名者仅W一人，“译者为W”与“全体作者授权W全权代理”相矛盾，在这种情况下，H出版社本应进一步核实涉案作品究竟是由谁翻译的，w与其他人究竟是如何约定的，但是H出版社却没有做这项按职责应该做的工作，因此，H出版社由于没有尽到合理注意义务而存在明显过错，应该对侵犯L署名权的后果承担法律责任。

三、L的发表权、复制权、发行权和获酬权未受侵犯

L以H出版社未与自己签订出版合同为由，指控H出版社将W交付的《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》翻译稿予以出版的行为，是侵犯了L的发表权、复制权和发行权。L在此将出版行为与著作权人的发表权、复制权和发行权联系起来的做法，应该说还是正确的，因为以“出版”方式使用作品，必然要将作品复制后通过发行公之于众。相应地，欲明白H出版社是否侵犯了L的这三项权利，就只要分析H出版社的出版行为是否合法。

如前所述，L是委托作品《英雄必胜之路一希腊罗马神话选》中文本的翻译受托人和著作权人，他本人确实没有授权H出版社出版发行《英雄必胜之路一希腊罗马神话选》，于是，从表面上看来，似乎H出版社在没有得到著作权人授权的情况下将其作品用于出版是不合法的行为。但是，我们必须注意到委托作品的特点，这就是该类作品的创作前提便是委托人需要使用这个作品，受托人接受委托。这就意味着其愿意将所创作的作品交给委托人使用。至于L事先是否清楚该作品将用于出版，可以从他的行为来推断。L依与W签订的《翻译协议书》(也即委托合同)中的约定两次向w交付涉案图书译稿(一次在L完成翻译后，并且L因此还获取了W付给的报酬，一次是在针对H出版社编辑提出的问题对译稿进行了修改处理后)的行为本身，可以说明L对译稿的用途是清楚的，即L应当知道该译稿是用于出版的，并且他也没有表示过反对。这样，H出版社出版《英雄必胜之路一希腊罗马神话选》中文本的行为就是合法的。

退一步讲，即使由于在与w签订的《翻译协议书》中未作明确约定，从而L确实不清楚该翻译作品将用于出版，但w委托L翻译的目的就是为了将译稿用于出版，H出版社委托W组织译者翻译英文图书的目的也是为了出版它们的外文本，显然这两项委托创作的目的是明确无疑且一致的——用于出版。根据我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，委托作品的委托人与受托人“双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。W将涉案翻译作品依约交付H出版社出版和H出版社接受该作品予以出版，都是在委托创作的特定目的范围内使用作品，这种使用并无不妥，完全合法。

综上所述，L指控H出版社侵犯其发表权、复制权和发行权的理由不能成立。

这里再顺便讨论一下L是否还能就涉案图书的出版而主张获酬权的问题，尽管L在诉求中对此并没有涉及。根据上引最高人民法院的司法解释，委托人在依照委托合同支付相应的报酬后，就能在特定目的范围内使用委托作品，无须再次支付费用。本案中，W已按约定向L支付了全部翻译费，此后发生的出版行为即属于“免费使用”，所以H出版社和w都不须为《英雄必胜之路——希腊罗马神话选》一书的出版而再向L支付报酬。

H出版社本当按照《书稿授权翻译合同》为涉案图书的出版向w支付委托翻译费，但在w已经严重违约(使H出版社未能享有翻译作品的著作权)的情况下，H出版社的这项义务该如何履行的问题，属于另一个法律关系，与L无关。