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私法

简介

私法目前区分公、私法并未有一个统一的标准理论。主要有以下几种:

一、利益说。根据调整的利益关系的性质,是公共利益还是私人利益。

二、主体说。根据法律关系主体的不同。但比较多数人采的是所谓的「新主体说」,这一个说法的区分标准是:如果一个法律关系中,出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体,那么适用在这个法律关系中的法律,就是公法;反之,如果双方没有出现这样的主体,就是私法.

举例来说:台北市政府向池上便当订购饭盒,这里台北市政府出现的姿态,和公权力无关.

必须注意的是,新主体说是用来区分「法律」本身的定性,而「法律关系」是公法关系或者私法关系,则是另一件事情.

三、性质说(隶属说)。调整的是纵向隶属关系还是横向平等关系。这在很长时间内占主体地位。

四、理念说。根据法的理念。调整分配正义的是公法,交易正义的是私法。

五、决策说。公法是受到约束的决策的法,私法是自由决策的法。

私法公法化

私法

19世纪末20世纪初,特别是30年代资本主义世界经济危机以来,国家干预的加强成为资本主义法律发展的一个非常重要的特点。这直接影响到公法和私法的划分及其理论基础。美国的现实主义法学认为,公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间没有一条明显的界限。古典法学家所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。第二次世界大战以后,现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来。他们认为,公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的,而是流动的、活的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。随着西方国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显,一些学者指出,当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。

公私法划分的危机主要表现在以下三个方面:第一,“公法的私法化”。由于政府职能的扩大,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大,要求公共机构根据私法准则执行公共职能。第二,“私法的公法化”。指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力,如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制,对当事人契约自由的限制等。第三,新的、“混合”性(也称社会法)的法律部门的出现。既不是公法关系也不是私法关系的法律部门已经产生和完善起来,如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。从法律调整方法界定公私法角度看,所谓“私法公法化”实际上是在“放”的方法中加入了“管”的因素,即“放中有管”;而“公法的私法化”是在“管”的方法中加入了“放”的因素,即“管中有放”:“混合法”实际上是“管”、“放”的高度结合。“管”、“放”的相互渗透和结合适应了当今社会经济、政治发展的新趋势。一方面,社会经济生活的复杂化和社会问题的多样化要求国家不再仅仅充当“守夜人”的角色,而是要积极主动地介入社会经济活动和其他社会活动,协调各种矛盾和冲突,解决新的社会问题。反映在法律领域,传统私法里被奉为经典的“私法自治”的三个原则——财产所有权神圣、契约自由和过错责任不再是绝对的、不受任何限制的了,对私法领域关系的调整在“放”的基础上要加入一些“管”的手段,以便更好地、更有效地维护社会公共利益和社会秩序。

另一方面,现代社会公共事务范围的空前扩大对传统国家管理提出了新的挑战,为回应社会发展的要求,传统的“刚性行政”、“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”,公共领域越来越多地渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念,契约式的管理(如行政合同)和灵活性较强的管理(如行政指导)等日益广泛地被运用到公共管理和服务中。这些新的情况对公共管理的法律调整提出了新的要求,即在过去“管”的基础上加入“放”的因素。因此,公法的私法化与私法的公法化实际上是法律调整的两种基本方法,即集中的方法和非集中的方法在不同领域以不同方式和比例的结合,这种结合正是以公法原则和私法原则各自的相对独立为前提的,并不是彻底地否认公私法的划分。至于“混合法”或“社会法”的出现也不意味着公私法划分的危机,它只是表明法律调整的两种方法在一些领域已经达到了高度的水乳交融式的融合,“你中有我,我中有你”。然而高度融合并不意味着各自独立性的消失。只有在公法与私法各自独立的前提下,才能够谈两者的“融合”。没有公法与私法的划分,就谈不上两者的融合。因此“社会法”的出现也不能作为否定公私法划分的理由。正如梅里蔓所言“……总的来说,公法与私法两大部门的划分依然有很大的重要性,两者之间的界限依然比较清楚,大量的具体问题和当事人的利益仍可以毫不费力地归入公法和私法的范畴中去。”

划分标准

私法公法、私法的划分,始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来,则是现代社会的产物。面临着建设社会主义法制国家的重大任务,其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。 

一、划分公法、私法的标准 

1.几种有代表性的见解 

关于划分公法、私法的标准,法学界看法不一,主要有如下几种学说: 

一为利益说(目的说),即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法,规定私人利益的则为私法。 

二为意思说(意志说),即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法,规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。 

三为主体说,即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法,规定法律地位平等的主体的则为私法。 

从上述学说中可以看出一定的共同性,这就是,社会生活中存在两类不同性质的关系——平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系,于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。 

但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。比如说,作为私法的民法既维护个体利益,也要维护社会公共利益,而作为公法的税法既维护国家利益,也要维护个体利益,因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系,国家机关之间也有平等关系,因而意思说就不全面。国家作为资产所有者(股东)参加的关系并非公法关系,同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系,因而主体说就不严密。

2.可否按综合说来划分公法、私法 

综合上述各种学说,可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性,给公法、私法的区分确定这样一个标准:公法关系属于国家管理的事务,其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织(企业、事业单位和社会团体);私法关系属于公民、法人或其他组织的事务,其主体各方法律地位平等。 

假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性,那么这个划分标准大体还是可行的。至于有人以为公法是指公有制的事物,私法是指私有制的事物,那是一种常识上的误解。 

划分意义

私法1.为什么重提公法、私法划分的问题 

过去由于受到苏联的影响,在很长一段时间内,中国理论界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定的态度,或者采取回避的办法。引经据典往往就是列宁1922年说过的一段话:“目前正在制定新的民法。……不承认任何‘私人的’东西,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是什么私人的东西。”现在来看,当时的这种认识受到了单一的公有制和计划经济的思想的影响。可惜列宁去世太早,没有来得及深入研究社会社会的发展规律问题。苏联的百科全书、法学著作众口一词地指责公法、私法的划分,认为那是资产阶级的观点,因此这个问题似乎已成公论。公法、私法的划分在一定意义上确是模糊了法律的阶级性,但它有没有某些科学的成分呢? 

中国实行改革开放以来,人们的思想逐步得到解放,实事求是地探讨实际经济生活中的各种问题。特别是过渡到市场经济体制之后,许多法律问题提出来了:市场经济的法律基础是什么?国家宏观调控属于什么性质的法律规范?建立社会主义市场经济法律体系究竟应以什么作为基本结构?在此情况下,公法、私法划分的问题重新摆上了法学论坛。 

2.必须承认区别,正确划分 

资本主义最单纯的因素是商品,马克思正是从商品开始研究资本主义社会的经济结构的。一国法律制度的最单纯的因素是具体规范,而任何一个规范或属于公法、或属于私法,所以应当从公法、私法两类法律因素开始研究社会的法律结构。 

(1)不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整。实体法是规定实际的权利义务关系的法律,如宪法、行政法、刑法、民法等。一般认为,前三类属于公法,后一类属于私法。在市场经济条件下,客观存在着两类不同性质的社会经济关系,反映在上层建筑方面,成为不同性质的法律规范的调整对象。就经济领域的法律调整而言,凭借国家权力对市场经济关系进行干预的为公法,如宏观调控;国家不直接介入,由平等主体的公民、法人和其他组织自行决定相互权利义务关系的为私法,如订立货物买卖合同。恩格斯在分析资本主义的法律关系时指出:“如果说国家和公法是由经济关系决定的,那么不言而喻,私法也是这样,因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的,在一定情况下是正常的经济关系”。 

(2)处理经济关系的实体法不同,也影响到相关的程序法。具有行政性质的经济纠纷适用行政诉讼,如税务纠纷、罚款纠纷;平等民事主体之间的经济纠纷则适用民事诉讼或民间性质的仲裁,如合同纠纷、消费者权益纠纷。 

(3)处理经济纠纷的机构亦有管辖的分工。外国的行政法院、中国法院的行政审判庭,受理行政性质的案件;外国法院的民事、商务审判庭和中国法院的民事、经济审判庭,受理平等主体之间的经济纠纷案件。 

(4)最后,公法、私法调整不同的经济关系,产生不同的法律效果。公法中实行法定原则(但行政机关在法定的权限范围内可享有一定的自由裁量权),公法规定不得被私人约定所变通;私法中既实行法定原则,也实行约定原则,若是强制性规范,法定优于约定,若是任意性规范,约定优于法定。公法关系中的行政权力是不能放弃的,但行政相对人可以放弃自己的权利;私法关系中当事人双方都可以放弃自己的权利,但以不损害国家利益和社会公共利益为限。 

3.在社会主义市场经济条件下划分公法、私法的根本意义 

由上述分析可知,在市场经济条件下,公法、私法的差异是客观存在的,对它们作出适当的区分也是必然的。过去搞计划经济,公法掩盖了或者说取代了私法关系;现在搞市场经济,应当恢复私法的本来面目,因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。 

公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题,公法的实质是正确运用权力(准确地说是公权力即立法权、行政权、司法权)问题。换言之,是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。形成社会主义市场经济法律体系,既要有私法,又要有公法,而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础,以公法为主导的,许多经济法律正是公法因素与私法因素的结合体。国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营,从法律角度上考察,正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。所以,建立社会主义市场经济法律制度,必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。有些学者将问题提得更加尖锐,认为:“建立社会主义市场经济法律制度,要求以承认公法与私法得区分并真正确划分公法与私法为前提。”的确,政府的职能和行为的规范化,企业(公司)的组织和行为的规范化,莫不与法律的科学性相关。公法、私法的划分和组合是法律的科学性的集中表现,应当成为一门高层次的管理科学。 

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