历史渊源

灭绝种族罪灭绝种族的历史相当久远，大概从人类社会产生了氏族和部落，氏族或部落之间发生了仇杀与战争时，灭绝种族的行为就业已存在了。然而，将灭绝种族作为国际法上一项可惩罚的罪行，却只是近几十年的事情。1944年，波兰著名的国际法学家、现代国际刑法的先驱-拉菲尔莱姆金教授在其名为《轴心国占领欧洲后的统治：占领的法律、政府的分析与补偿的建议》一书中首先使用了“灭绝种族”这个词。“genos”在古希腊文中是“人种、民族或部落”的意思，“caedere”在拉丁文中是“屠杀、消灭”的意思，将这两个词合在一起，便构成了“灭绝种族”这个单一的名词。

惩治并防止灭绝种族的罪行是国际法上，特别是国际人权法和国际人道主义法中的重要内容。早在1648年，在为现代国际法奠定了基础的威斯特伐利亚会议上所签订的和平条约中，就明确规定了对宗教少数派的保护问题。可以说，现代国际法从一开始，就注意到保护民族、人种、种族和宗教的群体的问题。以后，在双边的国际条约中，此类条款时有出现，例如，1829年，在俄罗斯与奥斯曼帝国签订的和约中就有保护天主教少数群体的条款.在第一次世界大战中，土耳其屠杀亚美尼亚人的暴行引起了全世界的震惊。1915年5月24日，法国、英国和俄罗斯发表联合声明，认为这是一起反人类、反文明的暴行并要求对此项暴行的肇事者追究个人的刑事责任.在1919年的巴黎和会上，与会各国代表强烈遣责了屠杀亚美尼亚人的罪行，迫于国际压力，土耳其法院依据其国内法缺席审判了该事件的肇事者，包括前内阁的部长和政党领袖，并将肇事者判处死刑或无期徒刑。第一次世界大战以后，欧洲各国签订了许多保护少数民族的双边条约，常设国际法院认为，这些有关少数民族的条约旨在“确保一国国内法中的某些群体的权利，其人口构成在人种、语言和宗教方面与该国主体人口不同，确保这些群体与主体人口和平相处与友好合作；与此同时，保留其与人口大多数有所区别的特性并满足其特殊的需要。”这些条约在某种程度上推迟了纳粹德国在某些地区的灭绝种族法律的实施，成为了现代国际人权法律系统的先驱。然而，这些条约并没有能最终阻止纳粹德国的种族灭绝政策，在第二次世界大战之中，有成千上万犹太人在德国占领区受到残酷的迫害而致死。在战后的纽伦堡审判中，对德国战犯的起诉书中首次使用了“灭绝种族”这个词，起诉书中指控被告“在某些被占领区针对平民故意地和有系统地实施灭绝种族，即消灭种族的或民族的群体，毁灭特殊的种族和人民的某一阶层、民族、种族或宗教群体，特别是犹太人、波兰人和吉卜赛人。”

保护群体

灭绝种族罪《灭种公约》第二条规定：“灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体。”公约中所列举的团体是穷尽的，不包括“政治的”、“经济的”、“文化的”和“语言的”等团体。由于公约中受保护团体的规定是限制性的、狭隘的，因此，自公约通过后近四十年来，还没有一起种族屠杀的事件能适用该公约的条款。这种情况直到卢旺达国际刑庭作出有关灭绝种族罪的第一个判决以后才得以改观。

“团体”是国际人权法律文书中经常使用的一个词，其含义是由个人所组成的、但不只一个人的群体。在种族灭绝的问题上，最初，团体是与少数团体或少数民族通用的，在第一次世界大战以后的欧洲国家的宣言与双边条约中，团体的含义就是就其母国而言的少数民族。 《公民权利和政治权利国际公约》第27条的规定中，团体也是少数人的含义。

《灭种公约》所列的4类被保护的对象，即民族、种族、人种或宗教团体，实际上是一个相当模糊的概念，特别是前三种团体，在实践中往往是一回事，定义是非常不精确的。以卢旺达的图西族和胡图族为例，在历史上，图西族是游牧民族尼罗底克部落的后裔，以放牧为生，个子高大，鼻梁也较高，而胡图族则被认为是属于非洲南部或中部的班图人，以农业为主，个子比较矮小，鼻梁扁平。但是，随着部落之间的相互交往，相互通婚，两族之间的差别日益缩小，两族使用同样的语言，信奉同样的宗教，具有基本上同样的文化。在比利时殖民者来到非洲的时候，区别这两个民族就已相当困难，比利时殖民者只能依靠其所颁发的身份证和拥有牛群的数量，进行人为的区别。在前南斯拉夫的境内的情况也一样，几乎所有前南境内的民族都是斯拉夫人，在人种与种族上没有区别，至于民族与宗教，在历史上是经常变化的因素。

宗教团体是公约中受保护的团体中最不固定的群体，在公约的起草过程中，有的国家就曾提出宗教团体是可以自由加入与退出的。但是，从欧洲的历史上看，特别是第一次世界大战后的保护少数民族的双边条约的主要目的就是保护宗教性的少数民族，而且，宗教容忍程度则被认为是社会文明与进步的标志。因此，宗教团体也被列为公约所保护的对象。

卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中认为，《灭种公约》旨在保护“稳定的与永久性的群体”。这种论断受到了学术界的批评。如果公约只保护稳定与永久性的群体，那么，公约的起草者就应该在公约中明示出这种意图，但公约中却没有有关这方面的任何规定。受公约保护的民族与宗教团体都是非稳定与非永久性的团体，任何人可以自由加入与退出。《世界人权宣言》就曾指出，改变民族或宗教是人的一项基本权利。从各国的国内立法中看，也没有保护“稳定与永久性团体”的规定。

行为要素

灭绝种族罪《灭种公约》第2条列出了灭绝种族罪的犯罪行为的清单，这个清单是穷尽性的。清单中所包括的5种犯罪行为是：1、杀害该团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法，意图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。根据罪行的定义，有些犯罪不但要证明行为的本身，而且要证明犯罪的结果，以及该结果与犯罪行为的联系。

“杀害该团体的成员”中的杀害和国内法中所要求的一样，需要两个实质要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下属的非法行为或不作为而引起的。该团体的成员的英文中用的是复数，从字面上看，似乎是要求受害人必须在两人以上，才能构成此罪。实际上却不尽然，1999年2月，在起草《罗马规约》犯罪构成工作组所达成的一致意见中，“该团体的成员”系指“一个或两个以上的该团体的成员。”显然，在本条引言中“全部或局部”的措词系指犯罪的意图而不是指犯罪行为的实质要素。只要犯罪者具有灭绝种族的意图，并符合了本条规定的条件，即使只杀害了一个人，也构成了灭绝种族罪。

“故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命”系指剥夺或限制某一受保护的团体的基本生存条件，如住房、食品、衣着、卫生、医疗条件等而使该团体的全部或部分“慢性”地灭绝。

“意图防止该团体内的生育”主要包括采取强制措施进行绝育、堕胎、隔离男女和阻止该团体内部的婚姻。

“强迫转移儿童”与本条第1款和第2款的罪行一样，需要证明犯罪的结果，即儿童是否是真正由一个团体转移到另一团体了。强迫并不一定是采取武力的方式，在绝大多数情况下，则采取了威胁、恐吓和利诱等非暴力的手段。

“直接公然煽动”中的煽动实际上是共谋的一种形式。无论是否达到了进行种族灭绝的目的或结果，直接公然煽动本身就是一种犯罪行为，不需要证明结果。

共谋（complicity）是参与犯罪的一种形式，与以上三种罪行不同，它是一种完成的罪行，即只有在灭绝种族罪实施后才能判断是否存在共谋灭绝种族罪。对犯罪的参与必须对犯罪的结果具有直接的和实质性的影响，仅仅出现在犯罪现场并不足以构成共谋罪。

心理要素

灭绝种族罪“种族清洗”（ethnicclearing）是一个相当新的词汇，最早见于南斯拉夫的报纸上，主张在科索沃建立一个“种族上干净的地区”。最初在联合国文件上使用这个词时都带着引号，表示是引用其他来源，而不是联合国创造的新词。以后的联合国文件逐渐去掉了引号，这表示联合国的文件已接受了这个词。其含义是通过武力、威胁或恐吓等手段，迫使一个地区的其他民族迁移出该地区，使其成为以一个民族为主体的单一民族地区。

“生态灭绝”也是近年来在国际政治中经常使用的一个新概念，其含义是“通常是不可弥补地、负面地改变环境，例如通过核爆炸、化学武器、严重污染和酸雨或破坏热带雨林，来影响整个人类的生存。”

种族隔离是一种危害人类的罪行，《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第二条规定，所谓种族隔离的罪行“是指为建立和维持一种种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出下列不人道行为。”

使用核武器是否构成灭绝种族罪是国际法上争论激烈的问题。早在起草《灭种公约》之时，荷兰代表团就曾指出：“应该注意到灭绝种族罪的定义并没有扩大到包括对大批人进行的战争行为，特别是原子弹的攻击。”1996年国际法院在对“使用核武器的合法性的咨询意见”中涉及到灭绝种族罪的问题。威拉曼特利法官指出：“如果成万上亿地屠杀人类，还不符合灭绝种族罪的定义，那么，人们就要问什么才能构成灭绝种族罪呢？”但是，被害者的数量并不是构成灭绝种罪的实质要件，在有些情况下，杀一个人也可能构成灭绝种族罪。构成灭绝种族罪的重要因素是《灭种公约》第2条规定的动机，即有无“蓄意”灭绝某一团体的问题。

灭绝种族罪是主观恶性较深的故意犯罪，不但要求一般之明知，而且需要特定之明知。一般之明知只需要证明犯罪行为的发生，而不要求证明进一步的恶意与目的。而特定之明知则要求证明犯罪者明确地追求灭绝种族的结果。

在共谋犯罪的情况下，通常是犯罪的实施者并没有特定的明知，他只是一种政策或命令的执行者，而具有明确犯罪意图的却是他的上级领导。该上级领导具有特定明知的犯罪意图，但并没有具体实施犯罪的行为。将如何处理这两种犯罪者呢？国际上的实践对此还存在着争议。卢旺达国际刑庭认为，具体的实施者因不具有特定明知的意图，因此，只能是具体的犯罪（如杀人）的共谋，而不能被认为是灭绝种族罪的共谋。

刑事责任

灭绝种族罪《灭种公约》是否追究国家的刑事责任的问题是当前国际法学界争论最激烈的问题。公约第5条规定了国家公务员，如国家领导人，不得免除刑事责任；第6条规定了国家对灭绝种族罪进行管辖的基础；第7条规定了国家不得将灭绝种族罪视为政治罪行，应履行引渡的义务。可见，缔约国是有责任履行《灭种公约》规定的各项义务的。公约第9条还规定：“缔约国关于本公约的解释、适用或实施的争端，包括关于某一国家对于灭绝种族罪或任何其他行为的责任的争端，经争端一方的请求，应提交国际法院。”该条涉及到国家本身如果犯有灭绝种族罪，公约是否追究国家的刑事责任的问题。

国家根据《灭种公约》第9条向国际法院提出的诉讼已有4起，但是，国际法院还没有对任何一起案件作出过最终的判决。第一起案件是1973年巴基斯坦诉印度案。印巴战争结束以后，孟加拉国宣布独立，印度指控195名巴基斯坦战俘犯下了灭绝种族罪和危害人类罪，并准备引渡这些战俘到孟加拉受审。巴基斯坦主张国际法院对此案具有专属的管辖权，印度的行为违反了《灭种公约》和日内瓦战俘公约的有关规定。国际法院曾开庭审理过此案，但印度以国际法院对此案无管辖权为由没有出庭。1973年12月14日，巴基斯坦致函国际法院，提出印巴两国正在通过外交途径解决，要求撤销此案。该案只涉及到对公约的解释和对灭绝种族罪的管辖权问题，尚未涉及到国家责任问题。第二起案件是1993年3月20日，波斯尼亚和黑塞哥维那向国际法院提出诉讼，控告南斯拉夫在其境内犯下了灭绝种族罪并要求国际法院发布临时措施，制止事态恶化。国际法院一致认为，南斯拉夫应根据其对公约所承担的责任，采取一切措施，防止灭绝种族罪行的发生。

从国际司法实践上看，目前尚无一起追究国家刑事责任的案例。纽伦堡国际军事法庭曾明确指出：“违反国际法的罪行是由个人犯下的，而不是由抽象的实体犯下的。”根据联合国安理会决议而成立的前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭，以及根据《罗马规约》即将成立的国际刑事法院也都是追究个人的刑事责任，而不涉及到国家的刑事责任问题。前南国际刑庭上诉庭在1997年曾提出：“根据目前的国际法，很清楚，国家，依其定义，如同在国内刑事司法制度内一样，不能成为刑事处罚的客体。”至于国际法院对波黑诉南斯拉夫案所作出的临时措施，许多国家认为：“无论是法院作出的声明，还是诉讼各方提出的申请中，都没有表明《灭种公约》涉及到国家可被惩罚的刑事责任。”国际法院中也有法官认为：“从本质上说，公约是一个只涉及到个人刑事责任的法律文件，”并提出“也许国际法院不是一个受理诉讼方提出指控的合适的机构。”