什么是消极保证条款

消极保证条款，是指在偿还贷款或债券以前，借款人不得在其资产或权力上设定任何抵押权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。

有学者认为应将该条款译为消极承诺条款较为妥适，也有学者将其译为“反面承诺”，更有学者译为“不得再担保条款”，亦指“借款人对贷款人所作的不得在其财产上为其他债权人再设立优先于贷款人权利之担保的承诺”。

消极保证条款的合法性

从合同法的角度看，消极保证条款属于债权人与借款人约定的违约条款之一。当借款人在消极保证条款中进一步承诺，若以其资产为第三人设定担保，则亦必须按债权人与第三人债权比例以该资产为债权人设定同顺位担保权或提供其他资产为债权人设定同价值的担保权，此即为同等担保型消极保证条款。

当借款人承诺，若以其资产为第三人设定担保，则在该资产上债权人亦会自动享有相同的担保权，且债权人的担保权会优先于第三人的担保权，此即为自动担保型消极保证条款，但其效力如何一直饱受争议。

否定者认为，此种约定仅具有债权性质，无法使债权人在借款人违约为第三人设定担保权时自动取得优先于第三人的担保权，其原因主要有：

（1）纵使借款人违约为第三人设定担保权，也不存在使债权人担保利益成立的新约因；

（2）若该担保权是依法需登记始可成立的，债权人在不知借款人为第三人设定担保权的情形下也不可能去办理该担保物权的登记，因此，未办理登记的担保物权依法也不能成立；

（3）通常而言，担保权优先次序是依担保权成立的先后顺序而定，既然借款人为第三人设定担保权是导致债权人的担保权成立的先决条件，其发生必先于债权人的担保权而成立，因此，债权人的担保权因成立在后自然无法取得优先权。

持肯定意见者则认为：

（1）债权人的担保权并不欠缺新约因，因为贷款合同中已明文约定以借款人违约对第三人设定担保权作为债权人担保权的成立条件，即双方在贷款合同中已将此种情况纳入考量；

（2）既然浮动担保中标的物的结晶或特定化不受质疑，在消极保证条款的情形下，虽然债权人担保权标的需在借款人为第三人设定担保权时方可确定，但这与浮动担保并无二致。

尽管消极保证条款在担保法上的效力存在上述争议，但银行仍愿意采用此类消极保证条款，一方面是银行不愿轻易放弃任何放贷以赚取利息的机会，即使消极保证条款也存在一定风险：另一方面是在某些特定情形下银行可能无法获得充分的担保物权，但消极保证条款可以在一定程度上限制或制约第三人获得担保权，第三人在没有担保权的情形下银行自然不愿贷款给借款人，因此，该条款亦具有避免借款人过度借贷的功能。此外，当债务人违反消极保证条款为第三人设定担保权时，银行可以主张加速贷款到期，从而增加谈判筹码并可防止借款人的不当行为。

消极保证条款在我国的应用

在项目融资实务中广泛采用的消极保证等契约性担保机制～ 方面可以弥补浮动抵押制度的先天性局限，另一方面可以使银行有效防范及控制项目融资风险而增强提供融资的意愿。但我国《担保法》、 《物权法》及其配套法律、法规、司法解释等并未对消极保证条款做出任何规定，不足以充分保障银行的利益，也不利于项目融资的实施。因此，从尊重当事人合同权利及国际融资惯例的角度出发，我国应对上述契约性担保机制持积极肯定态度。