制度概要

一、派生诉讼的特点 股东派生诉讼

在大陆法系公司法理论中，通常把派生诉讼视为代表诉讼的一种。此种学说将派生诉讼作为捍卫和保护公司与股东双重利益的挡箭牌，归于股东共益权的一种。派生诉讼或称代位诉讼，是一种地道的他益权，完全是以有人格利益但却受董事控制的公司利益为出发点，代替公司起诉侵害人，使公司的宗旨能够实现，避免成为控股董事谋取私利的傀儡。

股东派生诉讼与股东代表诉讼的区别在于：

第一，两种诉讼的诉因不同。股东代表诉讼是指公司的不适行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为其本人和所有与其遭受同类损害的股东的利益而代表其本人和其他股东提起的诉讼。股东代表诉讼是股东直接诉讼的一种，诉因主要是因为少数股东的权利遭到公司不适行为的侵害。股东派生诉讼的提起主要起因于控股股东（或董事）依其对投票权的控制，不会通过起诉的请求。由此，派生诉讼制度赋予股东代位行使起诉权，维护公司的合法利益。

第二，两种诉讼中当事人的地位不同。股东代表诉讼中，原告是真正为自己及其他相同遭遇的股东伙伴们的利益提起诉讼的，股东们是真正的原告，公司是真正的被告。股东派生诉讼的当事人远比股东代表诉讼的当事人复杂，分为名义上的原告、被告与真正的原告、被告。股东们是名义上的原告，而真正的权利人是公司，公司才是真正的原告。股东们的这种诉讼提起权是从公司的派生诉讼中派生出来的，故而名为派生诉讼。另一方面，英美公司法将公司作为派生诉讼中名义上的被告，真正的被告是董事。在大陆法系的公司法中，董事是被告，公司不属于原、被告任何一方，只作为独立的诉讼参加人参与诉讼。

第三，两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼的原告即受害人股东，以受到公司或董事不适行为损害为条件，不再附加其他程序要求。股东派生诉讼中，为防止股东滥用派生诉讼权利，对股东提起派生诉讼规定了严格的前提条件，对派生诉讼提起人的资格作乐诸多限制，对提起诉讼的原告撤回诉讼或结束作了严格限制。

约束机制

股东派生诉讼有其特殊复杂的背景，一方面，为保证公司内部关系民主化及其内部权利制衡， 派生诉讼公司法应当允许少数股东代位公司对不适行为人提起派生诉讼。另一方面，如果对派生诉讼不加限制，则公司将面临大量诉讼从而困于应付诉讼之累而无法正常运营。由此有必要对派生诉讼加以严格限制，使之维护公司利益的机能得以充分体现。

一、对原告资格的限制

显而易见的是，原告首先必须是受害公司的股东，即在诉讼提起时拥有公司的股票。至于诉因行为发生时提起派生诉讼的股东是否应当拥有该公司的股票，以及该股东持有股票的时间长短要求，各个国家的规定不尽一致。

1、是否确定同时所有权规则

同时所有权规则是指提起派生诉讼的股东在诉因行为发生时就已经是公司的股东，而且持续到诉讼提起之时。日本商法没有股东必须在董事行为发生时持有公司股份的规定。中国台湾公司法对此也无规定。

美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。该规则的目的旨在防止“投机诉讼，”即知悉有派生诉讼发生的诉因之存在而以提起派生诉讼为目的来购买该公司股份，导致后继股东对诉追行为不甚明了。然而，对是否应该确定同时所有权规则尚存疑义。因为股东是为公司的利益而提起派生诉讼的，派生诉讼成功后对原告股东来说，获益甚小，仅表现在其所持股份的增值上。但是派生诉讼一旦遭法院拒绝或败诉的话，股东要承担高额诉讼费用，甚至还要支付被告的诉讼费用。由于派生诉讼对少数股股东来说风险极大，即使有投机诉讼发生，股东也不会因派生诉讼的成功而不当得利。所以同时所有权规则没有确定的必要，只要原告股东是在不知道有侵权发生的情况下获得的股份，他就应当可以作为派生诉讼的原告。

2、持股数量与持股时间之限制

对持股时间与持股数量的规定同样也是为了防止滥用派生诉讼。日本商法虽未确定同时所有权规则，却在267条中规定了提起诉讼的股东必须持有公司股份6个月以上。中国台湾公司法第214条明确规定：继续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上的股东才有代位诉讼权。德国公司法规定股东的持股时间为三个月以上，持股数量为其总数的10%以上，法国公司法规定持股数量应占股本总数的5%以上。

3、纯洁的手原则

此原则是指提起派生诉讼的股东未对董事的违法、不适行为予以明确的赞同，批准或默认。如果股东在股东大会上就诉因行为投票赞同，那么他因欠缺“纯洁的手”而丧失提起派生诉讼的权利。于此限制，从另一方面检测股东是否有提起派生诉讼的善意。加拿大商事公司法对原告股东的主观状态作了必须为“善意”的规定。

二、附加程序要件

由于股东派生诉讼的特殊性，各国公司法对提起派生诉讼增加了诸多附加程序要件，以严格的程序要件防止恶意滥讼的发生。

1、向公司提出正式要求

股东在向法院提起正式的派生诉讼之前，应请求公司对致害人提起诉讼，如果公司不行使其诉权，股东的派生诉讼提起权才得以产生，否则有越俎代苞之嫌，大陆法系与英美法系对这项程序要件要求不同：美国各州的公司法大多规定，股东向法院提出派生诉讼之前必须征得董事会同意，只在特殊情况下，法院可以豁免这一请求。这种原告向被告请求他同意起诉被告的请求无疑于与虎谋皮，因为派生诉讼的对象是董事会的大部分董事，则要求原告事先征得董事会同意几乎等于剥夺了股东的派生诉讼提起权。美国联邦民事诉讼法规定如果董事会不愿以公司名义起诉的话，股东还应向股东会提出请求，要求股东会对致害人提起诉讼。除非致害人所占表决权超过半数以上，可以免于向股东会提出请求。

在大陆法系公司法中，要行使派生诉讼权的股东应向监事会书面请求，要求监事会对董事提起诉讼。公司的监事会如果在一定期限内对这种请求不予理睬，股东方可代位公司向致害人提起诉讼。中国台湾公司法第214条第二款规定：“检察人自有前项请求日期之三十日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。”

对股东的请求做出决定的决定机构，各国公司法有不同规定，不外于董事会、股东会与监事会——公司内部三大权力机构。

2、费用担保

在派生诉讼中，为防止股东恶意起诉，法院可以应被告的请求命令原告股东为被告参加诉讼的费用提供担保，以确保原告败诉时，被告以从原告提供的担保金额中获得赔偿。然而，并非所有提起派生诉讼的股东都必须提供这种担保，否则会使一些对公司确有价值的派生诉讼因原告股东无力提供担保而夭折。参见各国立法例，适用担保的前提条件不外乎两种情况：其一是原告所持股份低于股份法定数额；其二是原告出于不正当目的提起诉讼。而后一种情况较为合理。

在派生诉讼中，由于当事人关系复杂，有名义上的原、被告真正的原、被告之称，所以派生诉讼的法律后果并不像其他诉讼那样由原、被告承担。相比之下，股东派生诉讼的法律后果令人匪夷所思，因为公司才是真正的原告、损害赔偿的受偿者。原告股东所能所得的利益仅是手中的股份因公司所受损害的补偿而增值，并无任何实质性的补偿。而真正的被告——董事并未受到任何损失，只要他们手中仍持有大量股份，公司从他们手中获得的赔偿额又因他们股份的增值再次回到他们手中！原告股东还要支付巨额的律师费用及其他诉讼费用！

而当原告股东败诉时，原告股东除了要支付巨额的律师费用，还要被告的诉讼费用负责，另外还要承担公司因应诉而遭受的损失的损害赔偿风险。这就使派生诉讼陷入两难境地，这种严重失衡的利益驱动机制令多数股东远离派生的诉讼，即便对善意的正当的派生诉讼也构成一种严重的遏制。为此，许多国家的公司法对原告股东的诉讼费用的规定作了修改。英国普通法在华勒斯泰纳诉莫阿二号案的判决中形成了一条原则。原告提起派生诉讼是善意的，那么，该原告股东就应获得真正的原告——公司的帮助，在公司承担原告的诉讼费用的前提下进行诉讼，从一定程度上缓解了派生诉讼的僵化局面。另外，在美国普通法中的珀尔曼诉费尔德曼案（1995年）中，法院判决向前支配股东依据是：现在控制公司的人（他们曾向被告支付过控制溢价）不应当分享所、追回的赔偿。同样，如果其在侵权行为中控制着公司，那么法院可以命令无辜的股东按比例地获得赔偿，其理论依据是：应当允许所追回的基金立即转由侵权行为人控制。这样，当原告股东胜诉时出现的颇具讽刺意味的法律后果得以避免，同时从另一方面鼓励善意的股东提起派生诉讼。

制度建构

对于股东派生诉讼制度是否同样植根于中国的公司法持否定态度。中国公司法第63条虽规 诉讼研究定了董事、监事、经理在特定情况下，给公司造成损害时应承担赔偿责任。但是对有权力代表公司对董事提起诉讼的机关无明文规定，仅可就公司内部治理结构推理出由监事会行使此权利的结论。然而如果监事会与董事会勾结或受董事会控制，股东能否代公司提起诉讼，也无明文规定。公司法敏感111条规定：“股东大会、董事会该违法行为和侵害行为的诉讼。”这一规定虽然是股东诉讼，但由于必须符合“侵犯股东合法权益”的要件，因此这一规定确立的是股东直接诉讼，而且这一诉讼要求仅取于要求侵害人停止违法行为和侵害行为，这与日本商事法第272条的股东停止诉讼提起权较为相似，但后者是以董事的行为“超越公司章程所定的目的范围或违反法令、公司章程，有可能对公司造成损害”为条件的，不同于中国公司法第111条的规定。由此可以得出结论：中国公司法尚无以维护公司利益为目的的股东派生诉讼。那么，以少数股东为原告，控告董事不适行为造成公司损害的救济手段在我国公司法中尚处于真空状态。但是，小股东代替公司向董事提起诉讼的案子已不止一起了，怎样更好地保护公司利益，填补公司法之漏洞，如何建立适合中国国情的派生诉讼制度，是所有公司法学者们不懈的追求。用适当的法律程序来体现公正、民主，通过程序公正以达到实质公正的目的，在中国设立派生诉讼制度，为其构想严密的程序规则，对于确保公司的民主化甚至整修经济社会交易秩序，无疑是有利的。但是，派生诉讼制度在不同法系、不同国家，其理论基础及细则规定是不同的。

一、原告的资格限制

各国对原告股东何时持股、持股时间、持股数量有较为明确、细致的规定，中国公司法在建构派生诉讼制度时是否也应对原告加以如此严格的规定，不敢苟定同，派生诉讼的特点洽谈室原告股东在耗资费力的情况下，即使胜诉，也不一定能获得与其付出成比例的收益。虽然公司股东在客观上存在共同利益，但从社会心理学角度看，却易造成“白搭车”的心理预期，即希望通过别人的努力而获得好处。尤其对于中国来说，股份有限责任公司制度在中国实行时日不长，大多数中小股东们实际上关心的是股市而不是公司，如果再对派生诉讼的原告、资格加以“同时所有权规则”及持股时间、持股市而不是公司，如果再对派生诉讼的原告、资格加以“同时所有权规则”及持股时间、持股数量等严格的限制，派生诉讼制度在我国委可能将毫无用武之地。由于原告股东在经过派生诉讼的前置程序后，还要提供费用担保，仅此一项即可防止滥诉及通谋诉讼，无须从股份的占有量及占有时间上对原告股东加以限制。

二、中国派生诉讼的主体

学报派生诉讼的原、被告分为名义上的原、被告及真正的原、被告，而且，英美普通法与大陆法系公司法关于何为派生诉讼的被告，有不同的规定，主要不同点在于公司在派生诉讼中的地位问题。英美普通法关于派生诉讼的原、被告模式较为复杂，公司是真正的原告，是股东派生诉讼的根源。另一方面，公司又是名义上的被告，因为作出致害行为的董事们的行为应属于公司行为，派生诉讼胜诉时，名义上的被告并非像其他诉讼的被告一样承担损害赔偿的责任，而是作为诉讼胜利的得利者出现。这种戏剧化的结果使法律程序更为繁杂，其文义上的逻辑矛盾更是显而易见，任何智商正常的人都能从这个法律规定中推导出公司自己损害自己的逻辑结论来。中国公司法借鉴大陆法系国家公司法的做法，将公司作为独立地位的诉讼参加人，出于中立地位。当派生诉讼获得胜诉时，公司复归于原告的地位，享有获得损害赔偿的权利。

三、中国派生诉讼的管辖 现代公司的巨型公导致股东的高度分散公，公司的成员可能遍及五湖四海，如果以原告所在地法院为管辖法院将会使诉讼成本巨增。更为重要的是，派生诉讼针对的主要是致害董事，如果实行原告就被告原则，当致害董事为数人且分处异地时，会使原告股东疲于异地间的奔波。就此应参照日本商法之规定，对派生诉讼适用专属管辖，由公司所在地的法院管辖，毕竟诉讼管辖地同时也是公司的内部权力机关所在地，较易取证，能够解决派生诉讼成本高的难题。

法律后果

在派生诉讼中，由于当事人关系复杂，有名义上的原、被告真正的原、被告之称，所以派生 诉讼实务诉讼的法律后果并不像其他诉讼那样由原、被告承担。相比之下，股东派生诉讼的法律后果令人匪夷所思，因为公司才是真正的原告、损害赔偿的受偿者。原告股东所能所得的利益仅是手中的股份因公司所受损害的补偿而增值，并无任何实质性的补偿。而真正的被告——董事并未受到任何损失，只要他们手中仍持有大量股份，公司从他们手中获得的赔偿额又因他们股份的增值再次回到他们手中！原告股东还要支付巨额的律师费用及其他诉讼费用！

而当原告股东败诉时，原告股东除了要支付巨额的律师费用，还要被告的诉讼费用负责，另外还要承担公司因应诉而遭受的损失的损害赔偿风险。这就使派生诉讼陷入两难境地，这种严重失衡的利益驱动机制令多数股东远离派生的诉讼，即便对善意的正当的派生诉讼也构成一种严重的遏制。为此，许多国家的公司法对原告股东的诉讼费用的规定作了修改。英国普通法在华勒斯泰纳诉莫阿二号案的判决中形成了一条原则。原告提起派生诉讼是善意的，那么，该原告股东就应获得真正的原告——公司的帮助，在公司承担原告的诉讼费用的前提下进行诉讼，从一定程度上缓解了派生诉讼的僵化局面。另外，在美国普通法中的珀尔曼诉费尔德曼案（1995年）中，法院判决向前支配股东依据是：现在控制公司的人（他们曾向被告支付过控制溢价）不应当分享所、追回的赔偿。同样，如果其在侵权行为中控制着公司，那么法院可以命令无辜的股东按比例地获得赔偿，其理论依据是：应当允许所追回的基金立即转由侵权行为人控制。这样，前述当原告股东胜诉时出现的颇具讽刺意味的法律后果得以避免，同时从另一方面鼓励善意的股东提起派生诉讼。

对恶意的原告股东来说，应不可避免地承担败诉的后果。如果确有致害竿为发生，因原告股东对实情不甚了解，仅为了个人利益提起通谋诉讼，一旦败诉，不但使公司丧失了就致害行为提起诉讼的权利，而且使公司蒙受利益及其声誉的损害。如果并无致害行为的发生，恶意的诉讼将影响董事的正常工作及公司的正常运营，还将因应诉而遭受损害。参照美、日等国的立法例，此种赔偿责任仅适用于恶意提起诉讼的股东，其赔偿范围不仅包括被及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括被告及公司因此受到的其他损失。此外，在派生诉讼中可能出现的法律后果包括诉讼和解。派生诉讼程序复杂，长时日、费巨资的诉讼可能会使诉讼双方两败俱伤。如果各方当事人能够达成和解，将会避免不必要的损失，因为即使原告胜诉，原告为公司而获得的补偿也常常不抵公司所受的损失。但是，为了防止以收买原告股东为目的的秘密和解，避免通谋诉讼，有必要对派生诉讼的和解加以如下限制：（1）由于原告如果以和解的方式结束诉讼，是对其他有诉讼资格的股东诉权的处分，因此应取得其他股东的同意；（2）应经过法院的审查，包括对胜诉的可能性的审查。

由于派生诉讼真正的原告是公司，在胜诉时，损害赔偿额应归于公司而不是原告股东。如果致害人的股份占公司股份的大部分，为避免致害人间接地从公司处获益，设想以法院裁决的形式剥夺此类人从公司获益的权利，具体方式应由证券法专家提出建议。应否定将应由致害人获得的那部分赔偿额在“善意”股东们之间分配的看法，防止对公司的“双重致害”行为的发生。当股东败诉时，其应承担的法律责任应以股东的主观状态为准判定。如果股东恶意提起派生诉讼，其应对公司因此所遭受的损害负赔偿责任，如股东并无恶意，虽致公司损害，亦不负赔偿责任。

结语

关于派生诉讼中的其他程序问题及实体问题，中国公司法应借鉴别国如日本、德国及英美 等国优秀的制度，希望能在相互比较、学习的过程中，完善中国的公司法制度。