特点
法的继承法的继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。而法律继承则是新事物对旧事物的扬弃。“扬弃”这个源自德国古典哲学的词语含有否定和肯定的双重意义。在否定的意义上指取消或舍弃,在肯定的意义上指保持或保存。用扬弃来解释法律发展过程中的继承性,可以生动而具体的揭示出法律继承的特点:
第一,在法律发展的客观过程中,每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定,但又不是一种单纯的否定或完全抛弃,而是否定中包含着肯定,从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
第二,从处理法的继承问题的主体的角度看,法的继承实际上是一种批判的、即有选择的继承,也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下,经过反思,选择,改造,吸收旧法律中某些依然可用的因素,赋予它新的阶级内容和社会功能,使之成为新法律体系的有机组成部分,因此,不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义和根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的。
根据
法国民法典新法律之所以可以而且必然要批判地继承旧法律中的某些因素,其主要的根据和理由在于:
第一:社会生活条件的历史延继性决定了法律继承性的客观存在。从根本上说,法律的继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。人类社会每一个新的历史阶段开始时,都不可避免地要从过去的历史阶段中继承下来许多既定的成份,生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所以许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。
第二:法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法律作为社会意味或社会上层建筑的组成部分的产生和发展决定于社会存在或经济基础;在这个前提下,又必段承认法律的相对独立性。法律的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。
第三:法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法律作为社会调整或控制的技术,是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系以及其客观规律的科学认识的结晶。
第四:法律发展的历史事实也验证了法律的继承性,法律继承不只是一个理论上可以说明的问题,也是一个实践上可以验证的问题。古代封建社会的法律大量继承奴隶制社会的法律暂且不论,近代以来,英国资产阶级持续沿用英国封建时代的法律,法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》。
内容
西方法学法律继承的内容是十分广泛的,就社会主义法律对资本主义法律的继承来说,一切能够科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。
(1)、法律术语、技术、形式。基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等;立法、执法和司法程序;法律解释方法;法律体系的结构、形式,法律机构的设置等都是可以继承的。
(2)、有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范,如有关交通、自然资源、环境保护、人口、卫生、水利、城市建设等的法律规定是可以继承的。
(3)、反映市场经济规律的法律原则和规范,如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。
(4)反映法的一般价值的原则,如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等,这些是可以继承的。
表现形式
英美法系法的继承性表现为多种形式:
(1)有的表现在法的规则方面,如执行社会公共职能的法的规则,如交通、环境保护、资源、人口、水利、卫生等方面的法的规则,是无论哪个阶级占统治地位的社会都必须有的。又如反映商品经济、民主政治的一般规律的法的规则,只要实行商品经济、民主政治,无论是社会主义法还是资本主义法都有一些共通的规则。
(2)有的表现在法律实践方面,如大陆法系的纠问制的审判制度,英美法系的对抗制的审判制度,中国、日本等国家的调解制,都有着长久的历史,虽然这些国家的社会形态几百年来发生了很大的变化,但在当代,它们仍然是这些国家法律实践的特色。
(3)有的表现在法律意识、法律文化方面,在法律技术、概念、术语、范畴等方面新的法律制度沿用旧的法律制度情况比比皆是,而人们对待法的心理、态度在不同国家、不同民族也经常有继承性。
客观性
法是公平的象征1、社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;
2、法对经济基础具有反作用,因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性,决定了法的发展过程的延续性和继承性;
3、法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产;
4、法的发展历史事实验证了法的继承性,如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。
必然性
大陆法系(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的继承的必然性;
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的继承的必要性;
(3)法的继承是法制现代化的一个过程和途径,因此法的继承是法制现代化和社会现代化的必然需要;
(4)法的继承是对中国悠久历史传承的应有内容。