诞生与盛行

相关书籍13世纪，欧洲大陆通常认定被告人罪责的方式依然是诸如火审、水审等神明裁判的方法，这种裁判方式是建立在对上帝无所不在的信仰基础之上的，当时的人们认为只有万能的上帝介入疑难案件的审理才能够保证判决的准确无误。

当1215年的第四次拉特兰宗教会议废除了在刑事审判中采用神判法后，一种完全由人而不是神进行审判的新制度诞生了。由于人毕竟不是神，所以难免犯错误，那么该如何保证结果像是神明审判的那样不生谬误呢？人们认为唯一而又彻底的办法就是完全剥夺司法者确定罪责时的自由裁量权。根据中世纪基督教和罗马法的传统观点，客观而又可信的证据就是目击犯罪现场的两名证人的证言，如果没有这种证言，法官不能擅自根据其他的情况证据（circumstantialevidence）认定罪责，而只能无罪开释。当时的人们普遍认为，让法官诉诸内心自由判定罪责太容易发生错误。

这个时期的刑事审判必须要遵循以下三项基本原则：首先，任何法院都不得认定被告人有罪，除非有两个目击犯罪现场的证人证言证明其罪行；其次，如果被告人自愿供述罪行，法院亦可据此定案；最后，无论情况证据多么有说服力，法官都不得直接据此定案。例如，有人看见一个嫌疑人从被害人的家中跑出，后来在嫌疑人家里发现了一把带血的匕首和盗窃的赃物，不能仅仅根据这些证据就判定嫌疑人是真凶。这就是法定证据制度的基本内容。

法官们很快就发现，新的法定证据制度为他们设定了过高的证明标准。这种证据制度只能适用于那些具有两名目击证人或被告人自愿供述的情形，对于那些缺乏目击证人作证而又冷酷无情或死不悔改的罪犯则很难将他们绳之以法。但是为了维持公共秩序和实现正义，惩治罪犯又是必需的。于是欧洲大陆的法学家们为了克服这一新的证据制度所带来的不便，渐渐地发展出了一套应对之策。虽然两名目击证人证言的证据要求很难达到，但是被告人的供述却是可以得到的。如果缺乏完全证据，法官有权采取刑讯的方法获取供述，但是其前提是要有足够的证据表明受刑讯人的确涉嫌犯罪，其标准为相当的理由（probablecause），半个证据即可达到此标准，例如一名目击证人的证言。如果没有直接的半个证据，相当的理由就要通过严格的公式，运用简单的数学运算而证明，例如上文中所提到的例子，法官就可以对那个嫌疑人采用刑讯。虽然情况证据不能在定罪阶段直接使用，但是在刑讯阶段却是有可采性的，而且上文中所提到的匕首和赃物的证明力皆为1/4，因此加在一起就构成了半个证据，从而达到了刑讯所要求的证明标准。刑讯一般只能适用于重罪，通常有可能判处死刑或肉刑者才会受到残酷的刑讯。

通常情况下，两个目击证人证言的完全证据是极难获得的，因此，从12世纪到18世纪，欧洲大陆的法官们就不得不将重心放在通过刑讯获取的供述上。法定证据制度下所要求的被告人供述是自愿的，因此只有自愿的口供才是具有完全证据力的证据，中世纪的法学家们普遍认为，通过刑讯所获取的口供是缺乏自愿性的，因此不能直接作为证据使用，除非被告人在被刑讯后的第二天及以后能够在法庭所主持的不受强制的听证下重述以前所获取的口供。当然，通常被告人在被要求确认先前的供述时，都会翻供。但是翻供往往无济于事，有时反而徒增痛苦，因为随后可能又会有另一轮的刑讯。被告人在刑讯——口供——再刑讯的往返循环中慢慢地可能就会知晓：只有在法庭上老老实实地重述先前的供述才能免去进一步的皮肉之苦。

16—18世纪的君主专制时代，法定证据制度盛行于欧洲，在德国、奥地利、俄国等国，直到19世纪后期还在实行。最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》。法定证据制度把证据分为完全证据和不完全证据两大类。完全证据就是能够确定案件事实的充分证据；不完全证据就是有一定的可信性，但不足以定案的证据。不完全证据又有多半完全、少半完全之分。两个或几个不完全证据可构成一个完全证据。两个善意证人在宣誓后提供的证言是完全证据，一个证人证言则是不完全证据。两个证人证言不一致时，男子优越于女子，显贵人优越于普通人，僧侣优越于世俗人。被告人在法庭上的供认被认为是完全证据中的最好证据；被告人在法庭外所作的供认则是不完全的证据。被告人在法庭外的供认加上一个证人的证明，才能构成完全证据。被告人的供认一般是通过严刑拷打取得的。

法定证据制度比具有浓厚宗教迷信色采的神明裁判和司法决斗前进了一步；对于限制法官个人专断，也有一定的作用。但这是一种形而上学的不科学的证据制度，它束缚了法官的理性，使他不能按自己的思维逻辑和信念来认定案件事实。它只能在诉讼中达到法律所要求的“形式真实”，而不可能真正查明案件事实。到了18、19世纪，随着欧洲各国资产阶级革命的胜利，法定证据制度被自由心证所代替。不过在英国的封建时代，由于实行赔审法官制度和辩论式诉讼，没有形成典型的法定证据制度，而是形成了一套带有形式主义的证据规则。英国资产阶级革命胜利后，旧的证据制度经过改造并基本上保留下来。

在中国古代封建诉讼中，基本上实行法官擅断，但也有某些法定证据的规则。如《唐律疏议》?断狱“八议请减老小”条规定，在不许拷问被告人迫使其招供的情况下,“皆据众证定罪”。疏议解释道：“称众者,三人以上明证其事，始合定罪。”这就是法定证据的表现。

命名及特点

调查取证法定证据制度命名：

法定证据制度是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度。法定证据制度的产生是与封建社会经济、政治、科学、文化的发展相适应的。最早把这种制度称之为“法定证据制度”的是法国的一位议员，名叫杜波尔。16世纪至18世纪欧洲的某些封建国家颁布了一系列重要法典，对证据的审查判断规定了严格的规范，强制法官必须依据这些规范采用证据，而不得按照自己的理解来判断和使用证据。法定证据制度是与当时适用的纠问式诉讼制度相应的，这种证据制度，对每一种证据不需要考虑证据本身的情况如何，而是由法律事先规定它的可靠性和证明力。这种证明力完全是由立法者按照证据的外部特征加以规定的。它把证据分为完全的、不完全的、不太完全的、多一半完全的。几个不完全的相加，可构成一个完全的证据。这种证据制度过分注重证据的表现形式，而不问其内容是否真实，因而又被称为“形式证据制度”。法定证据制度主要适用于中世纪欧洲大陆各国，而像英国则自有其民族的传统与习惯，基本上没有受到法定证据制度的影响。中国的封建社会更有自身独特的法律体系，其实行的证据制度，也与法定证据制度有很大的区别。

法定证据制度的特点：

在法定证据制度中，裁判者不能自由地判断证据，只能机械地按照法律规定的证据标准认定案情。法定证据制度的主要内容突出体现在法律对各种证据的证明力所作的预先规定上。

第一，证明分类的法定性。法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官的职能就是根据法律的预先设定，机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小，并据此认定案件事实，这就限制了法官在判断证据及其证明力的专横武断。

第二，证据证明力的法定性。法律不仅预先规定各种证据的证明力，而且对证明力的规定也是根据形式来确定，而不是根据证据的实际情况来确定。一是被告人的自白被认为是最有价值和最完善的证据，对案件的判决和被告人的命运起着决定性作用；二是对书证的效力也作出了形式化的规定，如是原本还是副本，是公文还是私文等；三是对证人证言也有许多形式化的规则，如两个典型的证人证言就构成完全的证据，如果几个可靠证人的证言相互矛盾则按多数证人的证言来认定案情。

第三，证据证明力的等级化。法定证据制度中对证据证明力的规定，明显受到封建等级特权的影响，这一点主要反映在对证言证明力的规定上。如1875年的《俄罗斯帝国法规全书》记载：当几个地位或性别不同的证人的证言发生矛盾时，要依据地位之高低、男女之性别等来判定证言的证明力。通常是地位高的、男性、僧侣、学者的证言得到采信。

第四，刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获取被告人口供的合法方式。口供是定罪的主要依据，为获得口供，对被告人、证人的刑讯就是天经地义了。

特色原则

法定证据制度（一）“实事求是”的法定证据制度

中国过去实行的是被称之为“实事求是”的法定证据制度。中国是社会主义国家，一切工作都应当坚持实事求是的原则。实事求是的原则体现着马克思主义的调查研究方法，要求司法人员密切联系群众，依靠群众，充分发挥主观能动性，一切从实际出发，以查证属实的证据作依据，准确的查明案件的真实情况。并且要求用以证明案件事实的证据必须确实充分，达到以下四项标准：（1）据以定案的证据均以查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。而只有同时具备这四项标准，方能被确认为认定事实清楚，才能作为法官裁判的依据。这种证明要求，理论上从认识论的角度将之称为“客观真实说”。

然而将实事求是作为中国的证据制定似乎对发展中国的证据理论和完善证据制度未起到多少积极作用，相反它的消极影响是显而易见的。首先，将客观真实作为诉讼证明要求脱离了诉讼的实际，它为民事诉讼中的超职权主义行为提供了理论依据，导致法官司法权的滥用；其次，它将严肃的、现实性极强的法律问题用哲学话语和原理予以阐述，替代了对诉讼证明实际问题的分析。应该从国情出发，建立法官依法独立心证证据制度，以“法律真实”为证明要求，确立法官的心证自由。

（二）客观真实与法律真实的证明要求

1、客观真实的证明要求

长期以来，中国实事求是的证据制度坚持客观真实的证明要求，认为其符合马克思主义哲学存在第一性，意识第二性的认识论，同时，由于长期受“司法队伍是一只忠于人民利益、忠于法律、忠于客观真实的队伍。”的思想的影响，法学界普遍认为所有定案的证据都是确切无疑的；所有的定案证据相互之间是没有矛盾的，如果有矛盾，也是能够得到合理的解释加以排除的；且所有的证据都应当是客观的、真实的、确切无疑的。在这种理念的指导下，为保证证据证明的案件事实与真实的案件事实相一致，不管案件事实有没有查清的可能，也不管需要花多少时间和人力、物力，法官都要不惜一切代价去调查取证。从而导致审判效率的低下，浪费了有限的审判资源。所以说，“客观真实说”虽貌似符合唯物辩证法，但事实上却带有形而上学的印记，不具体问题具体分析，片面强调了认识论的反映论和可知论，而忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证统一。具体到诉讼案件中，作为个人的法官业务素质和道德操守是一定，法官对案件事实的认识也只能达到一种“相对真理”的程度。要求达到“绝对真理”是不符合诉讼实际和认识规律的。

2、法律真实的证明要求

客观真实确实是最高的真实，是真实的极限。但把它作为诉讼证明要求并不合理。何为客观真实？客观真实就是现存的真实，但案件并非现存，而是已经过去了的现实。要求对已经过去的案件事实的调查和证明达到像现存真实那样的真实，显然是不现实的，是无法达到的。由于有争议的案件事实无法原原本本地重现于法庭，法官只能依据证据认定案件事实，而证据的提供有时是不完全真实的，甚至是与真实相背的。因此法官是在案件事实真伪难辨的情况下对案件事实作出判断和认定的，因而不得不满足于法律上的相对真实。在司法实践中，法官判案从追求客观真实转向满足于法律真实。

2002年最高院公布的《证据规定》第63条规定了民事诉讼法律真实的证明要求；“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”自从七十年代走向法制化后，中国的司法制度取得了较大的提高。但与此同时，中国的司法资源十分有限，法官审查判断证据的能力也有限，与国家法制化对法官的要求的差距相当大。若仍然坚持客观真实的证明要求，要求人们在诉讼中发现案件的客观真实，以此作为法官裁判的依据，则不仅会给国家带来难以承受的司法负累，而且也易造成法官办案效率的低下，实质上是非正义的。正所谓“待到草儿青青，马儿已经饿死。”“迟来的正义是一种非正义”，它事实上是牺牲了作为司法终极目标的司法公正的。所以确立“法律真实”的证明要求是符合中国国情的，是顺应证据发展规律的，是具有重大的现实价值的。

（三）法官审查判断证据的原则和标准

1、法官审查判断证据的原则

“证据是正义的基础”“打官司就是打证据”可见证据在诉讼中的重要地位。从证据运用的角度看，纠纷的解决实际上是一个“提出证据——审查判断证据——运用证据认定案情——适用法律解决纠纷”的一个过程。其中审查判断证据是法官依法作出裁判的关键环节。我国传统观念认为法官审查判断证据以实事求是为原则，以客观真实为标准。这种规定根源于法官职权极大化的超职权主义的诉讼模式，其指导思想是采取实事求是的审核认定证据的原则，排斥和批判大陆法系国家的自由心证原则，认为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西，会导致法官判断的任意性，助长法官的自由臆断。但民事诉讼法的规定内容过于粗疏，内涵也不明确，事实上是赋予了法官几乎不受限制的自由裁量权，不仅未能真正解决自由心证的臆断问题，反而产生种种弊端。实践中，审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断，加剧了职权主义色彩和心证的隐秘性，客观上容易造就滋生司法腐败的土壤和条件。因此，2001年12月最高院公布的《证据规定》第64条确立了明确的法官审查判断证据的原则：“审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑标准和日常生活，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由与结果。”规定强调了审判人员审查判断证据应当遵循法定程序，依据法律规定；也强调审判人员应当遵循法官职业道德（即良知），对证据进行独立（即自由）地判断，并公开判断的理由和结果（即公开心证）。它吸收了现代自由心证的合理因素，体现了心证公开的原则，符合我国国情，符合法官审查判断证据的一般规律。

2、法官审查判断证据的标准

法官审查判断证据的标准是指法官运用规则对当事人举证、质证、法庭辩论的结果所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定，确认证据的可采性及证据证明力的大小与强弱并据此作出裁判的标准。证据判断标准是法官认定证据材料能否作为定案根据时所必须遵循的依据。《证据规定》第65、66、67、68等十余条规定，确立了我国法官审查判断的证据的标准。即客观性、关联性、合法性的审查判断证据标准：（1）客观性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实，而非人们主观臆断的东西；（2）关联性，是指证据与待定事实之间必须具有客观的联系。有无关联性是一项证据材料能否成为证据的重要条件，同时证据的关联性也决定着证据的证明力；（3）合法性，合法性要求提供证据的程序、形式、内容必须合法。

3、法官心证

证据审查判断的原则与标准由谁来把握？——法官。尽管中国法律没有规定自由心证，但实践中审判人员往往依据审判经验对证据进行审查判断，其本身就是一个主观对客观的认识过程，实际上不知不觉都在运用自由心证的原则。司法实践表明，每一个案件的正确处理，都离不开实际上客观存在的法官心证。承认法官在诉讼中的自由心证，有利于法官及时裁判。但在承认自由心证的前提下必须保证心证能够尽可能的客观。现代诉讼中，法官适度的自由裁量权的发挥是不可避免的，也是必须的。如何实现公正裁决，保证心证的客观，其前提条件便是法官必须处于中立地位。法官作为法律的忠实执行者，在国家法律面前应该是不带任何个人成见和偏私的，但是法官也是人，他的性格、偏见、价值观念等常常会在其审判中起决定作用，影响法官自由心证的客观性。因此我们必须运用一定的证据规则和法律规定以制约法官的自由心证。

问题与完善

调查取证法定证据制度的良性运行，依赖两方面条件：一是有法可依，即有完善，健全的民事证据法；二是裁判者即法官具有较高的素质，能够正确掌握好证据法原理及技巧的运用。而我国现行的民事诉讼证据制度却存在着诸多的问题，急待解决。

1、现行证据法律很不完善

外国的证据制度相对完善，有着自己的判例法和成文法，如英美法系国家有《美国联邦证据规则》、《澳大利亚联邦证据法》、英国的《民事诉讼规则》等；大陆法系国家的民法、民事诉讼法均存相当篇幅涉及证据方面规定，如《德国民事诉讼法》、《法国民事诉讼法》等。而中国《民事诉讼法》的“证据”章只有12条，且条款的规定过于简单，在审判实践中缺乏可操作性；有关条款多以证据制度中的程序规范为主，基本上没有或很少体现证据的技术规范。且未制定系统完备的证据规则，有些条款的规定也不符合证据规则的实质内涵和科学属性。同时，有关证据制度的条款也体现出了较为强烈的职权主义色彩，未能有效地反映民事诉讼特有的内在规律性。虽然2002年的司法解释对民事诉讼证据制度作了较为详细的规定，但它毕竟只是司法解释，其法律效力相对较弱，在审判实践中操作起来还是不能解决问题。

2、法官的整体素质不高

中国法官整体素质不高。一方面，中国法官没有高水平的专业知识素质。由于中国以往未按照司法的规律来设定法官的任职资格和条件，让相当多未接受法律专业知识系统培训的人直接进入法院，造成法官的法律素养不高。法官不能准确地运用法律审理案件，法官判案存在任意性。另一方面，司法不独立又是司法实践中长期存在的现象，法院在审理案件中往往又“很不自由”，受到行政机关、组织及社会团体，甚至是个人的干扰，法官心证自由受到极大的干扰。且由于审判委员会的存在而时常出现“审者不判，判者不审”的现象。同时司法腐败问题在一些地方仍较为突出，一些法官接受当事人的请客送礼，收受当事人的贿赂，办关系案、人情案、金钱案。导致司法公正受到越来越多人的置疑。又由于中国长期以来奉行超职权主义的诉讼模式，特别强调法官在审判中的主动性。法庭的审判活动是以法官对案情的调查为主线开展的，法官有较大的调查权和审问权，对寻求案件事实真相负有责任。由于法官处于一种过分积极的诉讼地位，包揽了证据的收集和调查，易使其在庭审前就已形成了对案件事实的处理意见。这种先入为主的思维定势让法官先定后审，不利于法官客观地查明案件事实，而且不利于法官保持中立地位，易造成法官偏私的不良后果。

3、诉讼理念上的偏差

长期以来，中国民事诉讼制度奉行“实事求是”的原则。在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度追求的是案件的客观真实。强调法院确保案件案情的真实，力求达到“实质”司法公正。过分强调对客观真实的追求，这不仅不符合实际，也违背了诉讼效率和效益原则。