什么是民法

民法是指一切调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

民法是我国法律体系中最为重要的法律部门之一。根据不同的角度，人们在使用“民法”这一概念时，赋予其不同的含义：

首先，民法可分为形式意义上的民法与实质意义上的民法。所谓形式意义上的民法，指编纂成文的民法法典（即民法典）；所谓实质意义上的民法，指包括具有一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法等。比如，在我国，在民法典尚未制订的情况下，《民法通则》是基本的民事立法文件。此外，《合同法》、《担保法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《继承法》等是民事单行法规。而在我国《宪法》以及其他部门法或者法规中，凡是涉及民事问题的法律规定，都是民法的组成部分；

其次，民法可分为狭义的民法与广义的民法。狭义的民法指部门意义上的民法，不包括商法典及商事特别法；广义的民法的范围相当于传统的私法的范围，即商法典以及商事特别法（如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等）均是民法的组成部分。

民法的本质

一、民法是权利法

民法的重要内容就是规定和保障民事主体的民事权利。民法的一切制度可以说都是以权利为轴心建立起来的，它规定了权利的主体——自然人、法人和合伙，行使权利的方式——法律行为和代理，民事权利的种类，权利保护的方式——民事责任，权利保护的时间限制——诉讼时效等内容。

民法之所以是权利法，在于其规范多为授权性规范，这类规范规定各种内容的权利，如物权、债权、人身权、知识产权和继承权等，其规定的均为被授权者有完成某种行为的权利，重点在于鼓励民事主体积极进行民事活动并对这些民事活动加以引导。由此可得出结论：在民事领域权利是核心，权利是目的，权利是动力，民法是名副其实的权利法。

二、民法是私法

公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的分类法，早在古代，罗马人在构建法律体系时，把全部法律划分为政治国家的法和市民社会的法，将前者称为公法，后者称为私法。关于公法和私法的划分标准存在分歧，主要有三种学说，即利益说、意思说和主体说。这一划分过于机械，其割裂了法律规范间的内在联系。但罗马人把私人平等与自治作为终极关怀，对于权力的猖獗抱有高度警惕之心，以致于试图用公法和私法的“楚河汉界”去阻隔，这对现代社会中保护民事主体的私权利免遭公权力的侵犯仍然具有重要的借鉴价值。

我国受前苏联民法学的影响，在建国后长期持民法是公法的观点。将民法定位为公法的理论在前苏联和我国的实践已经被历史证明是失败的。当前，应强调公法和私法的划分，正确认识民法是私法而非公法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。

三、民法是市民法

民法通过调整人的行为对社会关系进行调整，因此，民法必须以一定的人性观点为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规则。在西方语言中，“民法”是“市民法”，我国称其为“民法”是沿用日本学者不确切的翻译所致。“民法”在“市民法”的意义上，首先表明其中的“民”是市民，而不是公民。公民是祖国祭坛上的祭品，而市民则是自利的人。因此，民法所调整的行为主体，是合理追求自己利益最大化的人，即经济人，这是市场之中实际存在的人在法律上的表现。

民法所调整的主体不仅是经济人，而且是理性地追求自己利益最大化的人，故在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者，他能利用自己的知识和技能等进行活动，承担风险，享有利益，对自己的行为负责，故而作为市民法的民法以意思自治为灵魂。

应当指出，尽管总体而言，民法所调整的主体是经济人，但这种经济人在财产关系中表现的最为明显，在人身关系中存在的是弱势的经济人。

公民、法人的民事权益受法律保护原则民法通则第五条规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。这一原则反映了社会主义民法的本质要求，贯穿于《民法通则》的始终。

民法的平等原则

民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。

自愿原则

自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

公平原则

公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。

诚实信用原则

所谓诚实信用原则，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。

禁止权利滥用原则

禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

公序良俗原则

是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。善良风需，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。违反公序良俗的类型有：1）危害国家公序类型；2）危害家庭关系类型；3）违反性道德行为类型；4）射幸行为类型；5）违反人权和人格尊严的行为类型；6）限制经济自由的行为类型；7）违反公平竞争行为类型；8）违反消费者保护的行为类型；9）违反劳动者保护的行为类型；10）暴力行为类型。

等价有偿原则

是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。现代民法对等价有偿提出挑战，认为很多民事活动，比如赠予和赡养，继承等并不是等价有偿进行的，因而等价有偿原则只是一个相对的原则，不能绝对化。

民法调整对象的具体内容

任何一部法律都不可能调整全部的社会关系，而只能截取其中的部分社会关系进行调整，民法也不例外，根据我国民法通则第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。

平等主体

1．当事人的法律地位平等。当事人在参与民事法律关系时，其地位是平等的，任何一方当事人都不具有凌驾或者优越于另一方当事人的法律地位。

2．当事人适用法律规则的平等。平等主体之间的财产关系和人身关系，不因主体不同而适用不同的法律规范。

3．例外：民法调整平等主体之间的社会关系，但这种关系也存在例外。

（1）在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如亲子关系。

（2）随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等之外，民法开始追求实质平等，而强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护。

平等主体之间的财产关系

1.财产关系的含义

财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

2.平等主体之间的财产关系的类型

（1）财产归属关系:是指财产所有权人和其他权利人因占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系。其与交易关系具有密切联系。财产归属关系在法律上的表现就是物权。

民法对财产归属关系的调整主要体现在三个方面：①确认权利主体对特定财产享有支配权；②赋予权利人对财产享有利用权；③赋予权利人排除侵害的权利。

（2）财产流转关系:是指因财产的交换而发生的社会关系。其在法律上的表现就是债权，以合同为典型。

民法对财产流转关系的调整主要体现在三个方面：①确认交易主体的意思自治和合同自由；②规范典型的交易关系形式；③调整交易关系的特殊形式和变态形式，如不当得利、无因管理和侵权行为。

（3）财产继承关系:是指将死者遗留的财产转移给他人所有的社会关系。其在法律上的表现就是继承权。

（4）知识产权关系:是指民事主体对其创造的智力性劳动成果依法享有专有权利关系。相对于物权、债权和继承权而言，知识产权是一种新型的财产权利，其既包括财产权内容，又具有人身权内容。

平等主体之间的人身关系

1.人身关系的含义

人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。其在法律上的表现就是人身权。

2.人身关系的类型

人身关系包括两类：

（1）人格关系:是指基于自然人和法人本身所具有的权利主体资格即人格而产生的社会关系。其在法律上的表现就是人格权。

（2）身份关系:是指基于自然人和法人的一定身份而产生的社会关系。其在法律上的表现就是身份权。

3．民法调整的人身关系的特点

（1）非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，其体现的是主体精神上和道德上的利益。尽管人身关系具有非财产性，但其与财产关系具有密切的联系。

（2）专属性。人身关系中所体现的利益与主体的人身往往是难以分离的，尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让，但与财产权相比，其专属性更为突出。

（3）人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必须具备的利益，如生命权、健康权等，否则，民事主体就很难享有人格独立和自由，甚至很难作为民事主体而存在。当然，身份权不一定具有固有性。

民法渊源的种类

民法的正式渊源(直接渊源)

1.制定法

制定法是指经具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂制定成文件的法律或准法律。制定法具有确定性、公开性和客观性，表达简明而抽象。大陆法系民法的渊源主要是制定法。制定法的主要形式是民法典。之外还包括民事单行法以及混杂于其他法律部门之法典或单行法律中的民事规范。当代大陆法系国家对制定法尤其是法典的态度有所变化，在司法实践中逐渐承认了判例法的地位。英美法系也逐步承认了制定法的法源地位。

2.判例

判例是指作为法律规范援用的有约束力的法院判决，是英美法系国家主要的民法渊源。有的学者认为判例属不成文法，但也有重要学者如英国法学家梅因认为:“英国法律是成文的判例法，它和法典法的惟一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。”他认为判例不过是用案件判决的文字形式写成的法律渊源而已。

3.国际条约

国际条约的名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等等。国际条约虽然不属于国内法的范畴，但对条约的签订或参加国的国内法同样具有约束力，处理涉外民事关系时，国际条约优先于国内法适用。

民法的非正式渊源(间接渊源)

1.习惯

习惯是人类社会生活中自发形成的行为规范。习惯先于法律而产生。奴隶制国家产生后，当国家援用习惯来处理人们之间的矛盾冲突时，习惯才具有法的性质，大陆法系国家逐步将习惯认可为法律补充渊源，修正了制定法绝对的思想。习惯成为民法渊源的条件有:①确有该习惯的存在;②习惯得到普遍的确信并遵守;③不违反民法的基本原则;④制定法无明文规定;⑤成为法官裁判的依据。

由于英美法国家是判例法国家，法官根据具体案情，衡量各方利益，可以创造性地裁判案件。因此，英美法系国家中习惯作为法律渊源的意义不是很大。

2.法理

法理是指法律的原理，是由法律的根本精神演绎而得的法律的一般原则。在大陆法系中，基于制定法的规定不能包含一切，当出现法律无明文规定，而习惯和判例又无先例可寻时，法官不能拒绝裁判，只能依据法理进行裁判，于是法理也被确认为民法的渊源。瑞士、奥地利、意大利等国都肯认法理为补充法渊。法官参考法理是因为法理本身就是社会生活和审判实践的经验总结，民事审判要增加其说理性，就必须大量参考法理，法官引法理为裁判依据时获得了法律拘束力。从形式上看法理存在形式为权威理论。在西方，权威理论始终是法律渊源。在今天的西方国家，权威理论是次要渊源，权威性法学家著作作为一种非正式渊源，一直伴随着西方社会的法律变迁历史，一些著名法学家的论著，经常在法庭上被引用。

国家政策不能成为法律渊源

国家政策纠纷无法进入诉讼，说明政策的法律性不完整。政策成为法律渊源与世界的法治潮流不符。我国《民法通则》第6条确立国家政策为补充渊源，立法也并不明确何谓国家政策，这是长期奉行“政策治国”而非“法律治国”的必然结果，属历史遗留问题，需要修正。在其他国家，国家政策只能影响制定法，不能作为法律渊源，我国亦应如此。

我国民法的渊源

我国民法的正式渊源

1.宪法中的民法规范

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，宪法中关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定，既是民事立法依据，也是调整民事关系的法律规范。

2.民法通则以及民事单行法

民法通则规定了民事生活的共通原则和制度，在民法渊源中处于核心地位。另外还有民事单行法，重要的有合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等。其他一些综合单行法如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。

3.国务院制定发布的民事法规

这些民事法规不得与宪法和法律相抵触。有两类:一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套而制定的，如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则;另一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。

4.地方性法规、自治条例和单行条例

其中有些属于民事规范。但地方性法规、自治条例和单行条例只能在制定者管辖的行政区域内有效。

5.规章

根据立法法的规定，规章有部门规章和地方政府规章。规章中有些是民事规范。

6.最高人民法院民事解释规范性文件

最高法院的民事司法解释是对法律适用的说明，对法院审判具有约束力，司法实践中被作为法律渊源援用。

7.国际条约中的民法规范

我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力，如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》等。

我国民法的非正式渊源

1.习惯

习惯是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。许多国家民法典中都有“本法无规定者从习惯”的规定。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定，但并不能因此否定其法源地位。无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。因为任何制定法都不可能穷尽一切可能，当制定法有疏漏时，法官的选择之一就是寻找习惯，习惯就成为事实上的法源。

2.判例

由于立法本身是一个非常复杂的活动，不可能一墩而就，包揽无余，最高法院可以通过判例的形式不断促进立法的完善，用判例来指导全国的审判工作。成文法条太抽象，容易造成司法适用上的不统一，最高法院核准并颁布一些典型案例，法官通过类比样板，援引其规则，创造性地适用法律。目前的司法实践中也非常注意运用判例，实际上对下级法院的效力不是借鉴，而是必须遵循。