构成要件

斡旋受贿罪在中国，构成斡旋受贿罪必须符合下列构成要件：

1．斡旋受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪的主体。

2．主观方面是直接故意，即行为人明知利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索取或者收受他人财物的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位正常的管理活动，却希望这一结果的发生。间接故意和过失均不能构成本罪。

3．侵害的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性以及执政党和政府的威信。

4．客观方面表现为行为人实行了斡旋受贿行为。即利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿行为具有以下几方面的特点：首先，行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件，这是成立斡旋受贿的前提。其次，行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力。第三，索取或者收受了请托人财物。第四，为请托人谋取的是不正当利益。

独立性

斡旋受贿罪《联合国反腐败公约》”>斡旋受贿罪《联合国反腐败公约》第十八条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措旅，将下列故意实旌的行为规定为犯罪……(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或他人直接或间接索取或收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”[1]本条规定体现了《公约》对各国根据本国国情将影响力交易罪规定为独立罪名的要求。

斡旋受贿，又称间接受贿，是《公约》规定的影响力交易罪在中国刑法中的对应行为。然而在中国，斡旋受贿罪在条文中并不是作为单独罪名加以体现的。中国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或者接受请托人财物的，以受贿罪论处。”根据法理学的理解，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。可见以上条文只是将斡旋受贿行为规定为受贿罪的一种表现形式，仍以受贿罪定罪量刑，没有从根本上将斡旋受贿罪确定为单独罪名。斡旋受贿行为的独立归罪不但是其本质属性决定的，而且具有积极的现实意义。

首先，斡旋受贿行为与一般受贿行为存在本质区别。第一，一般受贿罪是利用行为人本人的职权；而斡旋受贿犯罪则是行为人本身无权力，而是通过职务、地位的便利条件说服有权人进行职务行为。第二，一般受贿中，行为人为请托人谋取的利益不受正当与否的限制：而斡旋受贿犯罪中则要求请托人谋取不正当利益。第三，受贿中规定的是索取他人财物或非法收受他人财物；斡旋受贿犯罪中规定的是索取请托人财物或收受请托人财物。通过上述比较，一般受贿罪与斡旋受贿罪在构成要件上存在较大差异。受贿罪根本无法完全涵盖斡旋受贿罪的特征，将斡旋受贿犯罪从受贿罪中分离出来，成立单独罪名，是完全有必要的。其次，斡旋受贿行为不宜适用受贿罪的法定刑。斡旋受贿行为是一种间接受贿行为，并非对职务行为廉洁性的直接侵害，而且是否实际为他人谋取利益并不影响犯罪的成立，并不必然导致对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害。由此造成的社会危害性往往小于一般受贿行为的社会危害性，这一点已为《公约》对影响力交易罪规定较之一般受贿犯罪更严格的成立条件的立法模式所肯定。因此，将一般受贿罪的法定刑适用于斡旋受贿罪，会造成刑罚裁量上的不公正。再次，斡旋受贿罪的独立罪名设置是预防、打击斡旋受贿犯罪现实的需要。随着经济的发展，腐败犯罪日益猖獗，己然成为严重危害社会稳定和经济发展的“毒瘤”，及时将现实生活中普遍存在的新形式犯罪纳入到刑法的调整范围是十分必要的。目前中国社会实践中，行贿、受贿手法日益隐蔽，斡旋之风大量存在。其原因之一便是立法上未能正视间接受贿，没有把间接受贿行为规定为独立罪名，以至实践中往往忽视间接受贿的特殊法定构成。要么将间接受贿认定为一般受贿一律从严处罚，要么无法认定其构成间接受贿，使大量利用条文中的漏洞以规避法律责任的人逍遥法外。因此有必要将规定笼统的“大口袋”罪分解为若干具体罪名及设定相应的法定刑。这不仅充分体现了国家对这种特殊犯罪类型的否定评价，更有利于澄清受贿罪与斡旋受贿行为的界限，从而在司法实践中能够运用明确条文判断斡旋受贿犯罪行为构成，用特定的法定玳罚对犯罪加以惩处，减少了出现定性和量刑偏差的可能性，对于有效预防、打击斡旋受贿犯罪行为具有积极意义。

最后，以独立罪名规定斡旋受贿行为符合国际立法趋势。从目前世界各国反腐败犯罪立法来看，呈现出系列化的特点，即罪名系列化，犯罪构成要件系列化，刑罚结构对称化、系列化。斡旋受贿罪也应适应这种系列化犯罪规定的趋势，独立成罪。这不仅是《公约》提出的要求，也为世界各国的立法实践所普遍证明。新加坡《刑法》规定了三种受贿犯罪：公务员的一般受贿罪、形式受贿罪、利用影响力受贿罪；日本《刑法》在渎职罪中规定了八种贿赂犯罪：单纯受贿罪、委托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪、赠贿罪；欧洲委员会于1999年1月27日通过的《反腐败刑法公约》第12条也明确要求：各缔约国应当在国内法中将此种斡旋受贿罪行规定为刑事犯罪。除此之外，还有很多国家将斡旋受贿犯罪行为以专门法条单独予以规定，如韩国、奥地利、法国、加拿大、泰国、印度、巴基斯坦、罗马尼亚、捷克和斯洛伐克等国家。[2]可见，将斡旋受贿犯罪行为规定为独立罪名已经成为国际立法趋势，中国的立法亦应当考虑顺应这种趋势，从而更好地实现与国际法律的融合。

司法实践

斡旋受贿罪（一）对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解

所谓“职权”，指行为人职务范围内的权力。“地位”，是指行为人所在的领导岗位，在领导身边工作或者担负的特殊工作对其他国家工作人员所形成的影响力。①[3]行为人“利用本人职权或地位形成的便利条件”，这是成立斡旋受贿罪的前提基础。研究和解决这一问题对于正确理解和适用斡旋受贿罪具有十分重要的意义。中国现行刑法中关于斡旋受贿罪的规定主要是参照日本和韩国等国的相关规定，没有参照具体的司法实践，所以立法上存在着疏漏与不足，以致对“利用本人职权或地位形成的便利条件”亦即斡旋受贿中的受贿人和被斡旋人的认识还存在很大分歧。

在司法实践中，如何理解和认定行为人是否利用了本人职权或地位形成的“便利条件”，往往是区分罪与非罪的关键。根据《广雅·释话四》中的解释，“斡，转也。”斡旋意即“调解周旋”。由此可见斡旋受贿涵义，即为调解周旋于请托人与受托的其他国家工作人员之间，而不是行为人利用自己的职权为请托人谋取不正当利益。作为斡旋受贿的行为人周旋于请托人和其他对请托人谋利有直接关系的国家工作人员之间。斡旋人与其他国家工作人员即受托人之间是平等的。因此，行为人受请托从中斡旋，通过其他国家工作人员的职务上的行为特征并不明显，但是，使行为人利用职务上的制约关系积极为请托人谋取不正当利益的特征更突出，即符合《刑法》第385条规定的受贿罪的特征。[4]

在刑法修订前，行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件，无论该制约关系是纵向的，还是横向的，一直是按刑法第385条普通受贿罪的规定来处理的，司法实务中也不存在过大的争议。1997年刑法修订后，对斡旋受贿行为作出了特别规定。那么，刑法第385条的“利用职务上的便利”与刑法第388条规定的“国家工作人员用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”之间有何不同呢?

刑法第385条规定的是“利用职务上的便利”，根据最高人民检察院1999年9月16日公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》 ：“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”这一规定说明，一般受贿也可以通过其他国家工作人员的职务行为来实现。，刑法第385条规定的“利用职务上的便利”，实质上是说请托的事项完全在国家工作人员职务(含职权)范围之内，可以通过该国家工作人员的自身职务行为或者通过直接命令其他国家工作人员实行职务行为来完成。在这种情况下，前者与后者之间具有直接的制约关系，具体表现为，其他国家工作人员在其命令或者旨意下，不能不为，不敢不为，否则便会对他日后的晋级、评价、工作等各方面带来某些不利后果。而刑法第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位所形成的便利条件”，从立法本意看是针对现实社会中存在的行为人本身职权上无权为请托人直接谋取不正当利益，通过其他国家工作人员的职务行为方可实现，而按修订前的刑法必须有利用职务便利的要件的规定，否则不构成犯罪，不利于打击的现实情况作出的。其请托事项不在该国家工作人员职权范围之内，他无法通过自己的职务行为来实现，也无法直接命令其他国家工作人员施行职务行为去实现。因此在有些案件中，，虽然存在着另一国家工作人员，但实际上该国家工作人员(这种场合主要是作为下级的国家工作人员)不过是被当作一种实际操作工具。在这种情况下，起实质作用的仍然是收受贿赂的国家工作人员，对这种案件仍应按照一般受贿处理。

同时还应该注意到，“利用本人职权或者地位形成的便利条件，不仅包括利用本人现在的职权或者地位形成的便利条件，还包括利用本人过去的职权或者地位形成的便利备件。利用本人过去的职权或者地位形成的便利条件，是指国家工作人员利用原职务或地位造成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者非法收受请托人财物的行为。其利用原职务或地位造成的便利条件，主体是国家工作人员或曾经是国家工作人员，这主要针对离退休干部而言的。对于离退休国家工作人员利用原职务的影响为请托人谋利而受贿的问题，1989年“两高”《关于执行若干问题的解答》规定已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。“离退休国家工作人员不能成为斡旋受贿罪的主体，其不符合现行刑法388条国家工作人员的主体要求。”两高是为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，才对原立法规定作了扩张解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体，这二规定超越了司法解释的权限。[5]对于离退休国家工作人员的受贿问题应该根据具体情况分别处理，在严格把握政策和法律的基础上，做到具体问题具体分析。如果已离退休的国家工作人员，利用原任职务或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员的职务行为，而收受财物的，应按共同犯罪理论，以受贿罪的共犯论处。如果仅以亲属关系，自己的能力为他人办事谋利，从中怛取财物的，则主要通过行政手段来调整，同时将谋取的不当利益收归国有。

斡旋受贿罪（二）不确定利益是否属于不正当利益

利益按其合法程度可以分为三种：一是应得利益，即按照法律、法规、政策等的规定应当得到的利益。二是非法利益，即违反法律、法规、政策等规定的利益。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”。所谓不确定利益，又称可得利益，是指根据有关法律、法规、政策，任何具备一定条件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，或者说国家工作人员在人员的选择上拥有一定的裁量权，因而其取得具有竞争性。[6]

目前，刑法学界和司法界对违反法律、法规、政策等的非法利益属于不正当利益己达成共识，但对不确定利益是否属于不正当利益争议较大。为了统一认识，1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定(试行)》附则中规定：“本规定中有关贿赂罪案中的谋取不正当利益，是指谋取违反法律，法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这一规定，谋取不正当利益包括两种情况，一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即利益本身违法；一是要求有关国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即指通过行贿手段所要最终获取的利益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但其要求国家工作人员或者单位为其获得利益所采取的手段违反了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。然而这一解释并不完美，它又导致了新问题的出现。表现在：(1)以受贿人所采取的手段的合法性来衡量行贿人利益的正当性，这一标准是否合理，令人怀疑，甚至有可能导致对行贿者的客观归罪。(2)国家工作人员为他人谋取不确定利益时一般拥有一定的自由裁量权，因而大多数情况下根本不需要采取非法手段，此神情况下如何定性，法无明文规定。

不确定利益是中性概念，本身无正当与否的规定性。由不确定利益本身的特点所决定，撇开谋取利益的手段而孤立、片面地考察不确定利益，必然会陷入形而上学的泥潭。可以说，两高的司法解释在阐释不正当利益时注意到手段的重要意义，具有其进步性。但是考察利益的正当与否应根据行贿人的手段，而不是根据受贿人的手段来判断。因为利益是行贿人的利益，其正当与否，应该是相对于行贿人而言的。更何况受贿人采取何种手段对行贿人而言也不可知。况且国家工作人员对不确定利益拥有一定裁量权，根本不需采取非法手段，如果以受贿人手段的正当与否来决定不确定利益的性质，就会放纵这类犯罪，导致法网疏漏。对行贿人来说，谋取利益是目的，行贿是其实现目的的手段，目的与手段是辩证统一的。二者既相互区别，相对独立，又相互联系，密不可分。

可以说，不确定利益本身并无正当性可言，只有当它与取得该利益的手段相联系时，才有研究的价值。手段对于不确定的利益而言，更具有决定性意义：当它与不正当的手段结合，即采取不正当的手段获得，就是不正当利益：当它与正当的手段结合，即通过正当的手段获得，就是正当利益。例如，想当领导是好事，这不能说不正当。如果通过正当的途径，以自己的德能勤绩与他人公平竞争，得到选拔就是正当利益；而通过“跑官”、“买官”等不正当的手段被提拔的，就是不正当利益。恩格斯也说过：“为了目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”[9]这也进一步证明：通过不正当的手段获得不确定的利益就是不正当利益。在现实生活中，谋取非法利益风险较大，这类案件为数相对较少。在斡旋贿赂案件中，请托人大多数是为了谋取不确定的利益，也正是因为其利益的不确定性，有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，才使得权钱交易具可能性。然而也恰恰是在这一问题上长期争论不休，使得许多的不法之徒钻了法律的空子，使得行贿、受贿之风愈演愈烈。出现这种局面，很重要的一个原因就是没有准确地把握立法宗旨，脱离现实，对不正当利益的界定语义含糊，将通过行贿手段取得的不确定的利益排除在不正当利益之外，从而放纵了绝大多数斡旋受贿犯罪。