概念特征

犯罪（一）犯罪客体。关于本罪的犯罪客体，刑法条文未作明确规定，学界存在

两种观点，一种观点认为本罪侵害的客体是证人的人身、财产权利，并因此对司法机关的诉讼活动的正常进行造成妨害①。另一种观点认为本罪侵犯的客体是公民的民主权利和国家机关的正常活动②。

比较两种观点，笔者认为第一种观点更符合妨害司法罪的特征。原因有三，第一，从本罪设立的目的来看，是为了保证证人的人身安全，消除其作证的顾虑，以配合公安局、人民检察院和人民法院查清案件事实，确保各类案件的顺利侦破和公正审判。而第二种观点显然把本罪立法的目的理解为保护公民依法行使管理国家的权利，维护国家机关的正常活动，而忽视了保护司法机关正常活动的目的。第二，妨害司法罪侵犯的客体，是司法活动的正常秩序，即国家司法权的正常行使。行使国家司法权的机构为公安局、人民法院和人民检察院，并不包括其它国家机关。显然第二种观点不符合妨害司法罪的特征。第三，公民的民主权利是指公民的批评权、申诉权、控告权和检举权。这些权利是公民行使管理国家权利的重要方面，但并不能保证司法活动的正常进行。对公民民主权利的打击报复，应为报复陷害罪的侵害客体，而不是本罪的客体。因此，笔者认为本罪侵犯的寄客体，是证人的人身、财产权利，并因此对司法机关的诉讼活动的正常进行造成妨害。

（二）犯罪对象。本罪侵犯的对象，刑法第308条规定比较明确：本罪行为人打击报复的对象仅限于证人。但在司法实践中，司法人员对如何理解证人却发生了分歧，观点有二：一种观点认为，对于刑法第308条中规定的“证人”不能作字面理解，不能拘泥于刑事诉讼法对证人的规定，而应作扩大解释。具体讲就是，这里的“证人”应理解为向司法机关提供证据的人，而不仅仅是向司法机关提供书面或口头证言的人。因此，打击报复证人罪的犯罪对象就不仅包括狭义上的证人，而且还包括刑事诉讼法中的被害人、民事、行政案件的原告、第三人以及鉴定人、勘验人。此观点认为，只有对证人作这样的扩大解释，才能有效遏制那些对被害人、原告人、鉴定人、勘验人打击报复的行为，满足打击犯罪的需要，保证公民依法行使诉讼权利，保障司法机关诉讼活动的顺利进行。第二种观点认为：刑法第308条规定的“证人”与诉讼法相关条文中规定的“证人”含义完全相同，即证人是知道案件真实情况并具有辨别是非和正确表达能力的自然人，区别于被害人、被告人、鉴定人等其他诉讼参与人的一类诉讼参与人。在诉讼过程中，有着独立完整的诉讼地位，承担着特殊的法律义务，并依法享有相应的诉讼权利。

《刑法》（三）犯罪主体。关于本罪的犯罪主体，中国《刑法》第308条未作明确限定。在刑法理论上，有学者主张该罪的犯罪主体为一般主体，即既可能是被作证案件的当事人、嫌疑人或被告人本人，也可能是其家属或亲戚，以及其他与案件无关的人①。也有学者认为，本罪的主体为一般主体，但多为诉讼案件一方当事人的亲友，或者其他与案件的处理有利害关系的人②。比较这两种看法，可以看出二者存在的重大分歧在于：第二种观点主张构成本罪的主体，必须是与案件的处理有利害关系的人。而第一种观点关不主张给本罪主体作此规定，即本罪的主体，既可以是与诉讼案件的处理有利害关系的人，也可以是没有利害关系的人。

（四）犯罪的客观方面。本罪在客观上表现为使用各种手段打击报复证人。打击报复证人的手段多种多样。例如对证人进行人身伤害、殴打、侮辱人格、毁坏名誉、利用职权对证人降职、降级、排挤、克扣工资、毁坏证人财物等等。上述行为，行为人既可实施其中一种，也可实施其中多种，行为方式不同，不影响构成本罪。但是笔者认为并非不论打击报复的程度的轻重，一律构成本罪。情节显著轻微，危害不大的，一般可不以犯罪论处，可给予相应的批评教育或其它处罚。情节严重的，可以作为量刑上的因素考虑。

（五）犯罪的主观方面。本罪行为人在主观方面必须是直接故意，并且具有打击报复证人的目的。即明知对方是案件的证人，因为其在案件中作证的行为对自己不利而故意实施上述打击报复的行为。过失伤害证人的行为不应以本罪定性处罚。

时间限制

刑罚这里的“时间”是指证人作证到因作证而遭受打击报复之间的时间。中国传统上有“君子报仇，十年不晚”的旧训。实践中也的确发生过证人作证后，过了很多年又遭受打击报复的案件。对于这种作证后过了多年又对证人打击报复的行为是否仍按打击报复证人罪定罪量刑？对此，司法实践中意见不一。第一种观点认为，不应受时间限制。理由是：刑法第308条对打击报复证人罪的构成并无时间规定，司法适用时对其他限制于法无据，因此主张证人作证，不管经过多长时间再遭受打击报复，对行为人都应以打击报复证人罪定罪处罚。第二种观点认为，应对构成打击报复证人罪规定一定的时间限制。理由是：刑罚的目的之一在于一般预防，而一般预防作用发挥的好坏，很大程度上依赖于广大公民对立法及司法活动的认识和理解。具体到刑法第308条的规定，要使广大公民认识到依法作证是公民的法定义务，打击报复证人作证的行为是犯罪行为，如果对作证与打击报复之间的时间间隔不加限制，作证后经过很长时间遭受打击报复，一般公民很难把以前的作证和证人后来受打击之间建立起联系，从而当法院最后将行为人以打击报复证人罪予以处罚时，很难为一般社会成员所理解，从而使刑法第308条的预测、引导和教育功能大大降低。相反，如果把证人作证和证人遭受打击报复之间的时间间隔限定一个较短期限，当证人受打击时，其作证的事实，大家还记忆犹新，这样很容易建立起证人受打击报复是因为以前作过证，对打击报复证人的行为人以打击报复证人罪定罪处罚。社会成员对法院判决就会理解，从而很好地发挥打击报复证人罪立法和司法的宣喻功能，起到良好的一般预防效果。

问题注意

构成犯罪（一）罪与非罪的界限。刑法第308条对打击报复证人罪的基本构成未设定情节要件，根据此规定，构成打击报复证人罪不需要情节严重，但是法条把“情节严重”作为打击报复证人罪的加重构成的要件。虽然构成本罪不需要情节严重，但也并不是说只要有打击报复行为，不论情节如何，危害后果如何，都构成犯罪。根据刑法第13条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定适用于所有具体犯罪，包括打击报复证人罪。因此，如果打击报复证人的行为，情节显著轻微，危害不大的，不构成打击报复证人罪，可以根据法律的规定，给予行政处罚或处分。

（二）本罪与报复陷害罪的区别。报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。报复陷害罪与打击报复证人罪的区别有三，其一，侵害的客体不同。报复陷害罪侵害的是公民的民主权利，即公民的控告权、申诉权、批评权、举报权。而打击报复证人罪侵害的客体则是司法机关的正常活动以及公民的人身权、财产权。其二、犯罪主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体，限于国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能构成本罪。而打击报复证人罪的犯罪主体是一般主体，不限于国家机关工作人员。其三、客观方面不同。报复陷害罪在客观方面行为人必须利用职权，假公济私，进行报复陷害。而打击报复证人罪中的打击报复则不是利用职权的行为。

（三）本罪与故意伤害罪的区别。打击报复证人罪的犯罪对象仅限于证人，而故意伤害罪的犯罪对象可以为任何人，也包括证人。打击报复证人的手段包括对证人进行殴打、伤害。如果致证人轻伤，应属情节严重，行为人既构成打击报复证人罪，又构成故意伤害罪。由于打击报复证人罪情节严重的，最高刑为7年有期徒刑，而故意伤害（轻伤）罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，根据处理想象竞合犯的原则，按较重量的罪处罚，因此按打击报复证人罪的从重情节处罚。如果打击报复证人致证人重伤，则应以故意伤害致人重量伤罪论处。

法律适用

报复陷害罪在刑法理论上，法条竞合是指同一犯罪行为因刑法错综规定，出现数个法条所规定的构成条件在其内容上具有从属或者交叉的情形。法条竞合所要解决的是在同一个犯罪行为触犯数个法条的情况下，适用哪个法条的问题。这种立法竞合现象，在打击报复证人的场合也时常出现。根据《刑法》规定，结合刑法理论，现将打击报复证人罪与其他犯罪法条竞合的种类归纳如下：

（一）包容竞合，又称全部竞合，是指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的处延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。打击报复证人罪与刑法第264条规定的侮辱罪和诽谤罪即存在包容竞合关系。由于法律规定侮辱、诽谤包括在打击报复证人罪的外延之内，那么在竞合情况下，侮辱、诽谤就失去了独立成罪的意义，而被打击报复证人罪所吸收。

（二）交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互竞合。如中国刑法第334条规定的故意伤害罪，但当行为人出于打击报复证人的故意，故意伤害证人时，就同时触犯了故意伤害罪和打击报复证人罪。这种两种罪名的交互竞合，不同于包容竞合，两罪之间不存在整体与部分的关系。有互相不能包容于对方的内容。因为打击报复证人不一定都采取伤害证人的手段，而根据刑法第308条规定的法定刑，为报复证人而给证人造成严重伤害（甚至致死）的情形，显然不能包容在打击报复证人罪的外延内。换言之，只有伤害程度同刑法第308条规定的法定刑相适应的故意伤害行为，才可以包容在打击报复证人罪的外延之内。