房地产公证的概念
房地产公证是公证机关根据当事人的申请。依法证明房地产交易中有关法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公民合法房地产权益的行为。房地产公证的这一定义说明,房地产公证的主体是公证机关和申请公证的当事人,公证的客体是房地产交易中有关的法律行为,有法律意义的文书和事实,房地产公证的内容是证明客体的真实性与合法性。
房地产公证的特征
房地产公证具有以下特征:
第一,它是由公证机关根据当事人申请进行的证明活动。在我国,私证已有几千年的历史,至今仍在民间广为运用。人们在进行土地房屋买卖、订立遗嘱、分家析产、借贷等法律行为时,为避免日后发生争议。常邀请当地有名望的人或者长辈到场“见证”,并让他在契约上签字画押。这种私证只能证明某项事实的真实性,但对于法律行为的合法性合理性却无从过问。公证不同于私证就在于它具有公法上的性格,经过公证的法律事实具有当然的真实性和合法性。公证自我国东晋时起就有萌芽,宋元明清时都因因相袭,至民国时期始颁布有专门法律。新中国成立后也十分重视公证事业的发展,至1982年4月13日,国务院颁布了(中华人民共和国公证暂行条例)。公证主体的特定性决定了公证的性质是一种非讼行为。它既不同于法院的诉讼行为,也不同于工商行政管理机关的合同鉴证行为和外事机关的签证、认证行为。
第二,房地产公证的客体既包括房地产交易中的法律行为,还包括有法律意义的文书和事实。前者如房地产转让合同,土地使用权出让合同,房地产租赁、开发合同,房地产抵押合同;后者如房地产法律文书上的印鉴是否属实,文件的副本、影印本与原本是否一致等。因为具有法律意义的文书和事实与房地产交易活动关系较为间接,本书中仅对房地产交易中的法律行为公证进行阐述。需要说明的是,根据现行法律和有关部门规章、地方性法规,房地产转让,赠与。预售,抵押,租赁继承,城市房屋拆迁补偿安置协议等法律行为必须经过公证,否则不能发生法律效力,但是当事人未申请公证的,公证机关也不能主动给予公证。
第三,房地产公证的内容是证明房地产交易的真实性、合法性。房地产业是国家的支柱产业之一。房地产市场是社会主义市场经济体系中的一个重要环节。房地产公证不仅能有效地维护交易的安全,促成房地产的合理流通,而且对国家进行房地产市场管理,提供了有力的制度保障。
第四,房地产公证的功能主要是为当事人进行房地产交易提供服务,构筑民事纠纷预防的“第一道防线”。同时兼具对房地产市场的监督功能。前者表现在公证以当事人申请为前提;房地产交易的类型决定了房地产公证业务的类型;公证机关必须对自己的行为向当事人负责等等。后者表现在公证机关对当事人提交的材料有要求补充和更改的权利,对不真实不合法的法律行为和规避法律的行为有权拒绝公证。
房地产公证的程序
房地产公证程序是指公证机关在办理房地产公证时必须遵守的法定操作规程。公证是保证实体法正确实施的程序性法律制度。公证程序是公证机关办理公证的法律基础,是确保办证质量的必要措施,对公证机关正确办理公证事务具有重要意义。
公证程序由申请和受理、审查、出具公证书这三个基本环节构成。此外,还包括办理公证的原则、公证管辖、公证期限、公证收费、终止公证、拒绝公证、公证特别程序、公证档案、公证的复议与申诉等内容。
(一)房地产公证的管辖
根据(公证程序规则(试行))第12条第2款的规定,不动产的公证由不动产所在地公证处管辖。但是遗嘱、委托书、赠与书、声明书中涉及不动产转让的除外。两个以上公证处对同一房地产公证事项都有管辖权时,可由当事人协商确定的其中一个公证处申请办理公证;当事人协商达不成协议时,由有管辖权的公证处从便民原则出发协商由哪个公证处管辖。公证处之间如果因管辖权发生争议或者因意外情况如天灾人祸或法定事由导致某个有管辖权的公证处无法办理公证事务时,由它们共同的上级司法行政机关指定管辖。
(二)房地产公证的申请与受理房地产公证申请是指公民、法人向公证处提出办理房地产公证的请求的行为。为便于公民、法人申请公证,简化手续,提高工作效率,用公证申请表代替书面或口头的公证申请。公证申请表通常包括:申请人及代理人的姓名、性别、出生日期、身份证号码、工作单位、住址等;申请人为法人的,应记明法人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务等;请求公证的事项和公证书的用途;提交材料的名称、份数及有关证人的姓名、住址;申请时间和其它需要说明的问题。
公证处受理房地产公证申请应当具备如下条件:(1)申请人与申请公证的事项有利害关系;(2)申请房地产公证事项的当事人、利害关系人对申请公证的事项无争议;(3)申请公证的事项属于公证处业务范围和本公证处管辖范围。公证处对不符合上述条件的申请,不予受理并制作不予受理决定书。当事人对决定有异议的,可以在接到决定书之日起10日内,向该公证处的本级行政机关申请复议。对于符合上述条件的申请,公证处应当受理。受理之后要作好如下工作:制作受理通知单并送达当事人;在公证登记簿上登记;承办公证员将与受理有关的材料汇集在一起,建立公证卷宗;承办人依法核收公证费;在实行受理与审查环节分离的公证处,由收案人填写公证事项承办单,并随案卷和有关手续移送下一环节的承办人;公证处还可以应当事人请求,协助当事人起草、修改、拟定法律文书,进行法律咨询,参与和公证事项有关的协商,谈判活动等。
(三)房地产公证的审查
这是房地产公证中最重要最基本的环节。公证机关在办理房地产公证时,应注意审查以下内容:(1)当事人的人数、身份、资格、民事行为能力;(2)当事人的意思表示和相应的权利;(3)需要公证的房地产合同、事实或文书的内容是否真实、合法;(4)需要公证的合同内容是否完善,文字是否准确。签名、印鉴是否齐全。对文书内容不完善的应帮助当事人修改、补充;(5)当事人提供的证明材料是否真实、充分等。公证机关认为当事人提供的材料有疑问和不充分时,应要求当事人作必要的补充和说明。
公证机关进行审查的方法主要有:(1)询问当事人和有关证人,详细了解与公证事项有关的情况。公证员应告知被询问人的权利和义务、法律责任和注意事项,并制作谈话笔录。谈话笔录应交被询问人核对并签字。当事人或证人应当如实回答与申请事项有关的事实,并提供相应的证明材料或证据线索。(2)对当事人提供的材料和公证员收集到的书证、物证的内容和形式进行全面审查核实,如果存有疑义。应当通知当事人予以补充或说明。或由公证员向有关单位、个人索取有关材料。(3)对公证房地产事项进行现场调查、勘验,以了解事实真相,如果亲自调查有困难的,还可以委托外地公证处代为调查。(4)对房地产公证中的专门性事项;公证处可聘请或委托专业部门,专门人员进行鉴定。
审查结束后,对符合出证条件的事项,公证处应依法制作公证书;对不符合公证条件的,应当拒绝公证或终止公证。
(四)终止公证和拒绝公证
终止公证是指公证处办理公证过程中,在出具公证书以前,因出现法定事由致使公证处无法继续办理或继续办理已无意义时。而作出决定停止办理该公证事项。终止公证的事由主要有:(1)超过了法定的办证期限。公证处最长应在6个月内办结公证事项。如果因为当事人的原因致使公证机关无法在6个月内办结该公证事项的,公证处应当作出终止公证的决定并通知有关当事人。(2)当事人撤回公证申请,公证已失去其前提和基础,公证处应终止公证。但撤回公证申请应在公证书生效前提出。(3)因当事人死亡或法人终止造成无法继续办理或继续办理已无意义。当出现终止公证的事由时,承办公证员应当写出书面报告,报公证处主任或副主任批准。终止公证的决定应通知当事人;当事人死亡的,应当通知其继承人,但如果当事人死亡又不知继承人为谁时,公证处可免除通知义务。当事人或其继承人对终止公证的决定有异议的,可以向主管该公证处的司法行政机关提出投诉。终止原因消除后,当事人或其继承人仍要求公证的,可重新申请公证,公证处作新案处理。
拒绝公证是指在办理公证过程中,公证处发现证明对象不真实、不合法或有其他违反法律的事由,而拒绝办理公证的行为。实践中,拒绝公证的情况有:(1)当事人身份不属实或不具有相应的行为能力;(2)代理人无代理资格或越权代理;(3)当事人意思表示不真实或不合法;(4)申请公证的行为、事实或文书的内容不真实或不合法;(5)申请公证的行为、事实或文书的形式不真实或不合法;(6)其它原因。公证处对审查中发现的违法行为,应责令当事人或有关人员予以改正;当事人弄虚作假、提供伪证骗取公证或阻挠、妨害公证处查证工作正常进行的,公证处拒绝公证并经当地司法行政部门通告其他公证处,其他公证处不得受理经通告的公证申请。对已收的公证费不予退还。公证处办理房地产招标、投标、拍卖事项,承办公证员应亲临现场,如果发现当事人有弄虚作假、违反活动规则或违法行为的,应当场责令当事人予以改正;拒绝改正的,公证员应拒绝宣读公证词。拒绝公证的,承办公证员应当写出书面报告,报公证处主任或副主任批准。拒绝公证的决定应以书面形式通知当事人。当事人对该决定有异议时,可以直接到决定书之后10日内,向主管该公证处的司法行政机关申请复议。
(五)出具公证书
出具公证书是指公证处根据审查的结果,对符合出证条件内,按照规定程序审批、制作、发送公证书的活动。
公证书应当按司法部规定或批准的格式制作。制作程序包括:草拟、审批、编号、打印、校对、装订、盖章、送达等。承办公证员在完成公证事项的审查工作后,对事实清楚、证据充分符合出证条件的公证事项,应当及时草拟公证书。公证书拟好后,承办公证员应将公证书连同公证卷宗一并报公证处主任、副主任或他们指定的公证员审批。除法律另有规定外,公证书从审批人批准之日起生效。公证处应当依据公证书原本制作公证书正本和若干副本送达给当事人。公证处留存公证书原本和一份正本附卷。
公证书应当包括以下内容:(1)公证书编号。公证书编号按年度、公证处代码、公证书类别,公证书编码组成。(2)当事人的基本情况。(3)公证证词。公证证词是公证书的核心。其内容包括:公证证明的对象、公证证明的范围和内容、证明所依据的法律、法规等。公证证词力求简明扼要、文字准确、通俗易懂。(4)承办公证员的签名或盖章、公证处的印章和钢印。(5)出证日期。以公证处主任、副主任审核批准的日期为准。