历史源流

民法学关于意思表示的起源，学界有不同看法。德国学者艾森哈特认为：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德国近代自然法一普通法法学的产物。法律交易与意思表示法律制度关联密切不可分割，但是意思表示究竟起于何时，却很难论定”。他认为，法律科学对于罗马法的依赖，在意思表示这个问题上并不清楚。换句话说，意思表示的产生发展与罗马法没有多大关系。这种观点虽然有些绝对化，但是在某种程度上也不无根据，代表着现今许多德国学者的看法。

从法律历史上看，作为一个明确的法律概念或认识，意思表示在罗马法时期还没有出现。虽然在《学说汇纂》中也出现过保罗的用语“意愿表示”，但它并不是作为一个概念术语使用的。不过从此也可以看出，在罗马法学家的丰富著述中实际已经存有了意思表示的萌芽，或是可以间接说明意思表示的某些制度。

意思表示能够作为一种成形的法学理论，直接为近现代法学所应用，还应该归功于萨维尼。萨维尼认为，意思表示是导致法律关系发生和消灭的事件，因此，它是法律事实的一般概念。考察法律关系应该从这个一般概念出发。在此法律事实之下，他提出了法律伙伴的“自由行为”，的理论，并将这种自由行为分作两类：第一类直接指向法律关系的设立和消灭，如意思表示和法律交易，第二类指向其他非法律目的，其法律后果或者完全无意识，或者是法律所拒绝的，如侵权行为。其实，这也正是为什么萨维尼最初将不法行为也作为法律行为一部分的重要原因所在。

就立法而言，意思表示首次出现在普鲁士普通邦法中，该法典一个小节专门对意思表示做出了规定，开“意思表示，纳入法典之先河”。而将意思表示在法典中予以规定，意味着普鲁士立法者把“意思表示”当作一个一般予以承认的法律制度。这样一种外在化的人类意志由此成为一个独立的法律范畴。

构成要件

意思表示意思表示概念意味着，法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示。自然地，它就应有两个最基本的要素，即意思本身和意思的表达，其中前者是实质要素，因为没有意思，也就没有所谓意思的表示，正如萨维尼所言，“意思表示的基础就是意愿的实在”“一个特定的意思理所当然的要作为唯一重要和生效的因素来考虑”。意思表示的这两个要件又可以分作主观要件和客观要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示都必然包含这两个要件。于是，在此就发生了下面几个问题：第一，如何认识主观要件(意思要素)和客观要件(表示要素)；第二，如何理解主观要件和客观要件的关系；第三，主观要件和客观要件在法律交易成立或法律关系形成中的轻重之分。在这三个问题中，前面两个属于对意思表示的基本认识问题，应该首先明确。至于第三个问题，则是一个价值判断方向或法律政策问题，是一个具有选择性的制度原则问题。所以，可以在对前面两个问题有了基本了解后，再对第三个问题予以探讨。

第一，主观要件和客观要件的认识

首先要认识的是主观要件或意思要素。主观要件是意思表示中的根本要素，比作为客观要素的表示要复杂。在德国民法理论上，一般认为意思表示的实现首先要明确其直接目的何在，即行为意思；其次是如何参与或实现，即表示意思；然后是法律上的后果，即交易意思。与此相应，意思要素的要件通常包括行为意思、表示意思和交易意思三个方面。

所谓行为意思，是指由某种意识支配的举动或行为，亦可以说是有意识做出的表示象征。例如，有意识的讲话有意识的手势有意识的沉默或其它由意思主导和支配的作为和不作为。而一个人无意识或处于无意识状态时的举止行为，永远不能构成行为意思。例如，一个公司的董事在董事会决议时机械地举手或点头，他的这种举止并不当然地构成行为意思，而只有当它们是由意识支配时才构成。此外，一些因外界环境或情境，如“人身胁迫所发生的不由自主的言行举止也不得被视为行为意思。概括而言，行为意思的实质在于表明一个人是否有进行一项行为的意思或愿望。在意思表示的要件中，行为意思是一个实质性的要件；没有行为意思，意思表示就不可能成立。

表示意思，又称作表示意识，指意思表示人将其举止作为表示的意思；至少，是有意识地将其举止作为表示的要件。德国实证民法学法学家冯?图尔曾称其为“通知意识”，即进行任何一种通知的意识。现今人们使用的”表示意思”或“意思表示”术语，则通常被理解为表达意思的表示人将其举止作为具有法律意义的表示。简单地说，表示意识就是想通过特定方式传达参与法律交易或法律交往的意识。因此，通过表示意识，可以获悉表意人有参与交易或进行交易的愿望及其具体内容，由此对整个法律交易有一基本判断。

法律保护关于表示意思的作用，中国台湾学者之间也有不同意见。但多数学者似乎主张无表示意思则无意思表示，但无表示意识却有表示行为时，而且因此给相对人带来了信赖利益损失，那么无意识表示人应对相对人的信赖利益损失予以赔偿。这个道理很简单，因为他的表示行为已经造成了一个信赖事实，表意人无论如何要对这个事实负责。同时，这也是维护交易安全所要求的。从现实上看，这是一种折中的立场。

交易意思，是指获得一定法律交易结果的意思，因其是具体法律后果的直接基础，故又称法律后果意思或基础意思；再具体一些还可以说它旨在获得受法律保护的特定经济结果，故也可称为目的意思。交易意思体现于表示行为之中，并与表示行为成为一体。如买方以一定价格购买出卖物的意思、出租某物的意思、终止或撤销合同的意思、转让或抵押某物的意思等等，均通过交易意思而得以外部表现—表示行为，从而被确定为具体的法律后果指向。与行为意思和表示意识相比较，某些情况下，交易意思仍是意思表示过程中不可缺少的要件，即使前两者都已存在。但也有学者认为，原则上，没有交易意思，意思表示同样可能发生，只不过它可能导致法律意思撤销的发生。无论如何，交易意思的实质在于一个人是否有获得特定法律后果的意思，这种表意人表示其欲然的法律后果无须具有法律上的精确性，因此，所有人，无论其是否有法律上的知识或经验，都可以实现其交易意思。换言之，具体的交易意思实现无需法定方式。

第二，主观要件与客观要件的关系

关于意思表示中的意思与表示的必然联系或自然存在的关系，也有多种阐释。如冯·图尔认为表示是：“一个为达到特定目的而进行的行为，是要把一种内心活动引荐给同类。”但是至今被德国学界奉为金玉之言的，乃萨维尼与之颇为不同的看法。萨维尼认为，“意思与表示之间的关系恐怕不好这样去理解，即认为两者本质上说是彼此互不依赖的，就像一个人的意志和另一个人的意志一样，它们之间的相互一致，其实完全是一种偶然；相反，仅就两者的本质而言，可以认为它们是相互联系的。意思本身必须被看作唯一重要和有效的，只不过因为它是内在的、不可见的事物，故需要一种可以使之为他人所知的表达，而这个使意思得以对外宣示的表达，恰恰就是表示。由此可以知道，意思与表示的一致并非什么偶然之事，而是它们的必然联系。”

不过，意思与表示之间存在一种必然的关系，并不意味着在法律交易行为的实际发生中，意思和表示总是一致。相反，表示在把意思从内心世界带到外部世界的过程中，内容上很可能已经与表意人确实想表达的内心活动有所偏离或差异。如果说法律交易就是法律关系形成的自确定行为，那么法律秩序就不能不把意思与表示之间的必然联系作为法律交易的实质所在来理解。萨维尼虽然把表示视为意思对外宣示的手段或方式，但并不是说前者就是后者—心理事实的简单通知，而是着眼于“意思的宣示，由此，欲然的内在活动才作为现象出现于可观察的世界之上”。在德国，萨维尼对于意思表示的观点奠定了德国法学有关理论的基础，后来学说汇纂派的意思表示理论在很大程度上是以他的观点为基础发展而来的。

法律地位

意思表示在明确了意思表示主观要件和客观要件及其相互关系之后，自然会进一步面临这样一个问题，即在一个法律交易的进行或实现过程中，主观要件和客观要件各自具有的地位是什么?对此，德国法学界有不同的理论和立场，概括起来即意思说、表示说和效力说三种。显然，采用何种原则将直接影响法律交易的法律后果以及由此指向的法律关系的形成。实践中，无论当事人是否对意思与表示的空间距离有所意识，最终结果上，法律都必然地取向于一个价值标准：或前或后。而法官在判断当事人交易内容和目的时，也都必然地要有一个基本坐标或标准，或主观或客观。

首先是意思说。在罗马法时代，至少是古典罗马法下，判断意思表示效力是以其中的意思为依据，即站在表意人立场来做判断的。19世纪罗马普通法直到德国民法典公布实施之初，德国民法学中居主导地位的理论始终是意思说，认为意思表示形成的决定性根据是意思要素。而表示在此的作用只是使内在的意思，即一个既有的内心事实予以公开。萨维尼、温德沙伊德和齐特尔曼等均持此观点。按照这一学说，表示不过是意思的证明和通知。

其次是表示说。从19世纪下半叶开始，渐渐产生了一个与意思说偏离的学说，即表示说。该学说认为意思表示形成的根本依据是表示，持此主张的主要有科勒、莱昂纳德、贝尔及丹茨等。但不同的是，持表示说的学者中并没有一个像萨维尼和温德沙伊德那样的领军人物，它是通过各个学者个别的观点最终综合形成的一个理论。这种学说的出发点是要保护意思表示受领人，将通过表示创设的信任要件看作法律交易后果的形成依据，为此，它赋予表示以独立于意思的意义。按照这种学说，意思表示的法律后果所据以发生的基础是，意思表示受领人能够根据表意人已做出的表示来做出判断并设立与之相应的关系，即使该表示与表意人的意思相去甚远，甚至该意思根本就不存在。

再次是效力说。以效力理论的形成为标志，意思说和表示说的争论到19世纪末基本结束。效力理论与前述两种理论不同，认为意思表示的法律后果既不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，而是意思和表示共同作用的结果。恩内克鲁斯·尼佩戴的教科书较早地提出了这个学说，但拉伦茨认为是比洛首先提出了这个理论，而弗卢梅更是以为从萨维尼时就已经将意思表示作为一个实质本体来对待了。因为萨维尼曾经指出，从本质上看，“应该将意思和表示联系起来思考”。