商行为的概念

大陆法学者通常认为：商主体制度与商行为制度是构成广义商法两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性之意义。例如台湾学者张东亮认为；“就规范而言，无论大陆法系或海洋法系皆以能充分规范商业主体与商业行为为归依。”

商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的行为．但是对这一概念，不同大陆法国家司法实践往往有不同的理解。其中，《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。”（《各国宪政制度和民商法要览·欧洲分册（下）》．法律出版社1986年版 P197)。而《意大利民法典》和某些德国法系商法则基于商人法立场认为：“商业行为泛指由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。”但更多的大陆法国家基于折衷主义立场．对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。例如，按照《日本民法典》的规定，商行为是一系列交易性活动的总称，其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行为”，如证券交易与票据交易行为；而且包括商主体专为营利性营业目的而从事的“营业性商行为”．如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等；还包括“商人为其营业而进行的”“附属性商行为”，其范围包括商主体为从事营业而进行的一切附属性活动。

综上所述，商行为是以营利性营业为目的和内容的行为。在不同国家法律中它又被称为“商业活动”、“经济行为”、“企业行为”等等，它是对现代社会实践活动中至关重要的经营性活动的法律概括，其目的在于对此类行为实施商特别法的控制。就内容和性质而言，商行为可以大体分为三类：其一是各国商法直接以列举方式概括的具有确定性质的绝对商行为；其二是各国商法依营利性营业标准或商主体标准而推定成立的营业商行为或主观商行为；其三是各国商法依商主体标准和辅助营业行为标准而确定的附属商行为。这一分类表明了现代商法对商行为概念认识的层次性和弹性化特征。

商行为的法律性质

商行为就其法律性质而言，究竟属法律行为，或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之总和．这在民商法理论是有不同认识的。一些学者认为；商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”。另一些学者则认为：商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为“商行为”。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。

我们认为后一种观点更能反映商行为的法律本质，更有助于揭示商行为的营利性活动之属性，概括地说，商行为概念仅为商特别法规则的适用而创制，它对于解决民商法规则的适用范围和顺序具有重要的意义。因此，商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如商事交易管理规则，商业帐簿与报表设置规则，保护消费者利益规则，禁止不正当竞争规则等等；相反，各国商法对于商事法律行为的控制则主要是通过商业交易推定条款制度辅助民法中的法律行为制度实现的。显然，将事实行为排除在商行为概念之外，不仅会造成此类行为在商法适用上的障碍，而且会曲解商法对“营利性营业行为”控制之本意。台湾学者张国键曾指出：“商事行为，系与民事行为(即民事活动)对立，商事行为，须受商法法典及其特别法习惯法支配；民事行为(民事活动)，则受民法典及其特别法习惯法的支配。故所谓商行为系指以营利为目的，及与其有关之一切行为而言。”

商行为的特征

商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中特殊的一类。商行为不同于一般民事活动的本质特征在于其行为的营利性质。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：

第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为，我国有关的经济法规中称之为“为实现一定经济目的”而从事的活动。这一特征指明了商行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的，而不问某一特定商行为事实上是否能够营利。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说．往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的，但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。

第二，商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为(如家用物件的售卖)不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。从理论上来说，现代商法中有关商主体登记规则，商业帐簿规则、商业税收规则、商行为统制规则和商人责任规则主要着眼于对经营性主体(企业)的经济活动加以控制，而对于非经商业登记的一般民事主体间断的营利性活动之控制只具有从属性意义。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。

第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营利性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借助于“营利性营业行为”的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。申言之，任一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法的商行为首先须履行商业登记程序，(以创设其商主体资格)核定其特定营业范国，取得特殊的商行为能力；而在采取严格商行为法中自由主义原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主体从事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配。

综上所述，商行为就其一般法律特征而言，是主体基于特定商行为能力而从事的，以营利为目的的营业性行为。它与一般民事主体基于平等的民事权利能力而从事的非营利性民事活动具有本质的差别。尽管世界各国的民商法对于商行为(或商业活动)含义的理解并不完全相同．但多数国家的法律正是不同程度地依据上述特征将具有商行为能力的主体从事的以营利为目的的营业行为独立出来，令其适用商法的特殊规则。

无论是民商分立的立法体例还是民商合一的立法体例，明确商行为概念的外延均具有现实的法律意义。从大陆法各国的商法内容来看，为使商行为概念具有准确性和完整性，法典法不仅须对商行为的内容加以概括，尤其须对商行为的范围加以具体的类型列举。在此问题上，商法理论中有关商行为的分类对于明确立法概念具有极为重要的作用。

商行为的分类

对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要的有以下几种：

一、双方商行为与单方商行为

双方商行为与单方商行为是依据行为人双方的主体资格进行的分类。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要的意义。所谓双方商行为，是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。例如制造商与销售商之间的购销行为，批发商与零售商之间的买卖行为，商业居间和代理行为等。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。一般来说，对于双方商行为的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。

单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。例如销售商与消费者之间的买卖行为，银行与顾客之间存贷行为，运输商与旅客之间的交易行为等。对于单方商行为的法律性质和法律适用，各国商法实践中的认识不尽相同。其中许多国家的商法确认单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。倒如《德国商法典》和《日本商法典》均规定：“当事人一方所为行为是商行为时．对双方适用”商法；。在当事人一方为数人的场合，其中一人所为行为是商行为时，对其全体适用”商法。而法国和英美等国的法律则认为；单方商行为本质上是商行为与一般民事行为之结合，因此商法中的诸多统制性规定仅应适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。这一法律认识对于现代各国的商事责任制度和标准合同制度均有重要的影响。

从理论上说，单方商行为的法律性质与法律适用问题集中体现了民法与商法之间的关系，以及民法一般规则调整与商法特别规则调整之间的关系。因此从立法学角度看，商事关系应当受到民法规则的控制；但是在民法一般规则无法调整或无法有效调整的情况下，应当设置商法规则，并令其优先适用；而在商事基本法不能有效调整或合理调整(例如单方商行为)的情况下，则应当考虑设置商法特别规则对商主体加以特别控制。

二、绝对商行为与相对商行为

绝对商行为与相对商行为是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。

绝对商行为又称为“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为；而在某些国家中，绝对商行为的实际范围往往更为广泛。绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利；但此类商行为范围之确定往往关系到一国的立法政策，其理论根据仍源于事实推定原则。

相对商行为又称为“主观商行为”、“营业商行为”-它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方构成商行为的行为。这就是说，相对商行为概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行为)；也可以是仅基于营利性营业目的方可构成商行为的行为(营业商行为)；还可以是仅由商人基于营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。例如，按照《日本商法典》第502条的规定：“下列行为作为营业而进行时，为商行为。但专以取得工资为目的而从事制造或付出劳务者的行为不在此限。(1)为进行出租而有偿取得动产或不动产，或者以出租其取得或承租的动产或不动产为目的的行为(2)有关为他人制造或加工的行为(3)有关电力或煤气供应的行为；(4)有关运送的行为；(5)作业或劳务的承包；(6)有关出版、印刷或摄影的行为；(7)以招徕顾客为目的设置场所的交易；(8)兑换及其他银行交易；(9)保险；(10)承担寄存；(11)有关居间或代办的行为;(12)承担代理商行为。”这一规定明确地将同类行为中的营利性商行为与非营利性民事活动区别开来，体现了商事法的特别调整政策。

三、基本商行为与附属商行为

基本商行为与附属商行为是依据同一商事营业内商行为的内容进行的分类。这一分类对于司法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。

所谓基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的 “直接媒介商品交易”之属性。认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”，“固有商行为”，而现代商法学者则多强调基本商行为的直接营利性内容，认为在专业分工极度发展的社会中，任何商事营业内均存在具有直接营利内容的基本商行为和辅助其营利的附属商行为。

附属商行为又称“辅助商行为”。它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。但现代商法理论则认为：附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为。例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为；而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。

四、纯然商行为与推定商行为

纯然商行为与推定商行为是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。这一分类对于司法实践中行为性质的认定具有意义。

所谓纯然商行为是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。在商法基本规范健全的条件下，对于大部分商行为的确认不需要通过司法推定或事实推定，即纯然商行为的范围较为明确。按照现代商法理论与实践的认识，绝对商行为与商人营业直接有关的商行为均属于纯然商行为。

推定商行为又称为“非纯然的商行为”。它是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。例如，非商人为商人从事的咨询服务、信息服务、问接代理等活动均属之。推定商行为与商人的营利性营业行为必然有间接的联系。它通常包括商人通过非商人所为的行为，商人在营业范围之外从事的与营业密切相关的行为，在法律列举范围以外的营利性营业行为等。