商事能力的概念

商事能力是商主体在商法上的商事行为能力与商事权利能力的统称。它是指商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。

商事权利能力是指商法所赋予的、商事主体能够参加商事法律关系，并在其中享有商事权利和承担商事义务的资格或能力。商事行为能力则指在法律规定的范围内，通过自己的行为或意志独立进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务的一种资格或能力。

在商法上确定商事能力概念具有重要的意义，它对于理解商主体的特殊行为能力与特殊权利能力之本质，对于解决商个人的一般民事能力与特殊商事能力之关系，均有不可取代的作用。排除商事能力之概念，就无法解释：民法上的自然人主体中何以一部分人仅具有民法上的资格和民法上的能力，而另一部分人(商自然人)却兼具商法上的资格和商事能力。这一问题在民商合一体制下尤其重要。

商事能力的特征

概括地说，商事能力具有不同于一般民事能力的以下特征：

第一，商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力。它表明商主体具有商特别法上的资格和地位，因而它与一般民事主体嵌民法而享有的民事权利能力和行为能力有着本质差别。进一步说，商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力，这一制度不过表现了法律对从事营耕性营业活动附加以资格限制的基本政策。

第二，商事能力实质上是在民事能力(特别是在民事行为能力)基础上由商特别法附加于商主体的能力。这就是说，具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。如果我们原则上承认民法与商法之间一般法与特别法的关系，就应当确认一般民事能力与商事能力间的这一差别与联系。申言之，商人作为商特别法上的主体实际上具有双重资格或能力；无论是商自然人或是商业组织均既可能作为民事主体从事一般民事活动(如婚姻和消费性购买)，又可能作为商主体从事由商特别法控制的商事活动(如信贷和营业性购买)。显然，离开了商事能力这一概念，离开了商法上资格这一概念．就不可能解央商主体在民法上的一般地位与其在商法上的特别地位之关系，就会抹煞或者回避民事普通法与商事特别法之间的关系。由于在民商合一的立法体例下，商法规范实际上往往包含在民事法规中，强调这一问题就更具有特别重要的意义。从现代各国民商法的现状和发展趋势来看，“民商合一”并不意味着可以取消实质意义上的商法，尤其不意味着可以取梢商法规范。

第三，商事能力就其内容而言是一种特殊权利能力和特殊行为能力。这就是说，不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围，特定的商主体只能在其具体的商事能力范围内从事合法商事活动。这就与一般民事主体所具有的平等的权利能力和行为能力有质的差别。在我国民法理论中曾长期流传着这样一种认识：民商法中仅对于法人而言才存在着特殊权利能力和特殊行为能力问题，并且此种“特殊权利能力规则”仅仅是民事主体权利能力平等原则之例外。实际上，从我国和多数国家的民商法实践来看，无论是对商法人来说，还是对商合伙和商个人来说，均存在着特殊权利能力和特殊行为能力的问题，此种依法定程序所取得的特殊权利能力并不违反民法上的权利能力平等原则，它不过表明了特定商主体具有特别法上的地位和能力。

第四，商事能力作为法律拟制主体经登记核准丽取得的能力，其起止时间取决于商业登记这一公法行为。按照我国和多数国家的法律规定，商主体的商事能力自主体设立登记时发生，至主体注销登记时终止。其存续不受相关自然人出生或死亡事实的影响，也不直接以当事人的民事法律行为为转移，这不仅与民法上自然人的民事能力之发生与终止不同，而且与民法中非营剥性法人的民事能力之发生与终止也不同。

商事能力取得的法律限制

商事能力作为商主体从事营业性商行为的特殊权和j能力和行为能力．其取得受到一定的法律限制。按照各国商法学者的一般认识，民商法对于商事能力取得的实质性法律限制主要出于以下立法考虑：其一，基于对行为主体是否具备充分理解其行为意义和后果的意思表示(意思自治)能力的考虑，倒如各国法中对无民事行为能力人商事能力的限制即属之；萁二，基于对行为主体是否具备必要的财产或财产能力的立法考虑，这往往须与不同国家的个人财产制度和家庭财产制度相协调，倒如某些国家法律对妇女商事能力的限制即属之；第兰，基于不同国家本国公共利益政策和涉外法政策的立法考虑。这往往须与各国的涉外法律、国内法律、诉讼制度及其国际法上的政策相协调，例如各国商法对于外国人取得其国内法商事能力的限制即属之。此外，某些国家的商法除对商事能力的取得做实质性条件限制外，往往更主要地通过商业登记制度对其做程序性限制，我国法上的这一限制就较为典型。总的来说，各国民商法对于商事能力，特别是商事行为能力的取得，多设有以下三方面的限制。

(一)对于未成年人商事能力的限制

各国商法对于未成年人(包括无行为能力人和限制行为能力人)的商事能力之限制主要是对其商事行为能力的限制。从理论上说，商事行为能力必然以民事行为能力为基础。人们很难设想，意思表示能力不健全的来成年人会具有必要能力经营商企业并承担经营风险。因而在承认商人具有特殊法律地位的国家，对未成年人从事商事活动的商事行为能力多设有诸多限制。其核心问题在于是否承认未成年人可以获得商人的法律地位。按照某些国家的法律，未成年人不问其意思能力如何，原则上均不能取得商事行为能力。例如法国1974年对《法国民法典》第487条和《法国商法典》第2条均予以修改。根据该修改，未满l8周岁的“束成年人即使获得自治也不可以成为商人”。在另一些国家中，如葡萄牙、比利时等，法律所确认的未成年人之一般的意思自治能力中并不包括商事行为能力，当事人欲取得商事行为能力，必须首先具有特殊的意思自治能力。在荷兰，未成年人的商事行为能力之取得须由法官宣告，并且由法官决定其行为能力的范围。但德国法准许法定代理人以未成年人的名义或代理未成年人经营其营业，这样，未成年人也可以成为商人。(《德国民法典》第1822、1643条)依瑞士民法典，未成年人有权以“明示或默示”取得部分行业的商事能力，也可以在特定职业或商业的正常范围内单独从事各种行为。(《瑞士民法典》第323条)在对商人法律地位没有特殊规定的国家，法律往往认可商事行为能力的标准以民事行为能力的规定为准。

(二)对于已婚妇女的商事能力之限制

在许多西方国家中，法律往往对已婚妇女的商事行为能力之取得也设有限制。这一现象当然与一定社会中歧视妇女或男女不平等的社会观念有关，但它与这些国家的婚姻财产制度和家庭财产制度也有着本质的、内在的联系。正鉴于此，许多国家的商法往往仅对已婚妇女的商事能力之取得加以限制，而不禁止未婚成年妇女的商事能力之取得;还有些国家的商法更明确地规定：已婚妇女仅在其独立从事工作所取得的财产范围内取得商事能力。例如在德国，已婚妇女欲取得商事能力时，除须依商法典的规定将其姓名与丈夫的姓名并列使用作为商业名称外，在其处分商业财产时还须受到婚姻财产制度的约束和限制。(《德国商法典》1355条以下)这实际上仅赋予已婚妇女以部分商事能力。《法国商法典》虽于1938年和l965年两次对已婚妇女取得商事能力之限制加以修改，但修订后的商法典仍然认为：已婚妇女取得某些范围的商事能力必须经过丈夫的同意，并且“除非丈夫对特定交易明示同意，或者在登记机关其妻子名下的一般申明中表示同意其妻子从事商务，或者其本人也参与了妻子的商业活动，妻子不得以家庭共有财产或者丈夫的个人财产承担义务和责任。”按照该法典的原则性规定，“已婚妇女可以自由地从事商业活动”，但其限制性条款又规定，。已婚妇女如果只有铺售丈夫的商业产品，则不认为是商人”。(《法国商法典》第4条)与此相类似，瑞士和比利时的法律也规定：惟丈夫明示或默示同意，妻子方得从事工商业活动；在未征得丈夫的同意时，妻子不得以家庭共同财产承担商法上的义务和责任，但这一规定不适用丈夫所从事的商事行为。

我国和一些坚持男女平等原则的国家的法律，根本摈弃对妇女商事能力取得之限制，并在商主体地位和商事能力取得问题上采取完全平等的立场。尽管从法律规则协调的角度看，我国法对配偶一方的营利性营业行为及其责任的规定也考虑到我国夫妻财产共同共有原则的限制，并且理应进一步完善这一限制，但此种法律限制对夫妻双方却都是平等的，等同适用的。

(三)对于外国人的商事能力之限制

与民法的一般规定不同，多数国家的商事法律对于外国人的商事能力之取得规定有特别限制，这种限制在某些特殊行为范围内体现的尤为明显。可以毫不夸张地说，几乎没有任何国家对于外国人的商事能力之取得采取与本国公民完全等同的无差别待遇。由此意义言之．许多国家依据多边或双边国际条约而相互给予的“互惠”或“特惠”实质上仍为差别待遇。

许多国家对于外国人的商事能力的取得．采取明确的差别待遇政策。《德国工业法》第l条认为，除非法律另有规定，任何人均可从事工商业活动；然而，无论是其联邦法还是各州立法都实际上对于外国人的商事能力之取得附加以愈来愈多的限制。按照该法第l2条的具体规定，外国法人必须在经德国主管机关授权后，方可在德国独立从事工商业事务，否则将构成违法。十九世纪以来，愈来愈多的欧洲国家法律对于外国人或外国公可的商主体地位采取严格限制立场，法国法便是此种严格限制主义的典型。按照法国1938年对外国人商事能力的限制性规定，外国人在法国从事商事活动，首先须取得专门机关签发的外国人经商许可证，然后才能办理商业登记手续；登记机关在核准其商主体地位时，不仅须进行形式审查，而且应对其商业信誉和财产状况进行特别审查。按照法国法律的解释．此种对外国人商事能力取得的特许制度和特别审查制度，不仅适用于一般的商事企业，而且适用于小商人、手工业者、商合伙人、公司董事长、常务董事、公司总经理、副总经理甚至其他有权处理公司事务的高级管理人员。(法国l939年<外国人申领经商许可证条例>第5条)这实际上已经将对于外国人商主体和商事能力的限制扩展于仅为商业使用人的外国人。与法国的规定相类似．比利时与荷兰的法律也确认；外国人在某国家取得商事能力或从事商行为，不仅须由专门机关或行业组织签发经商许可证，而且在商业登记中还受到资信审查、居住年限、财产能力、学历资格、专业技术资格等多方面的限制。按照《意大利民法典》第l6条的规定，在互惠前提下，外国人在意太利享有与本国国民“等同的权利”。但在实际上，意大利不仅以民法典对于外国人在其国内从事任何商行为均附加以政府特许授权的限制，(《意太利民法典》第2084条)而且通过特别法对于在意大利境内申请商业登记的外国人规定以由政府机关进行的资信审查、专业技术资格审核，甚至商业设备和设施调查等方式加以必要的限制。

在另一些国家中，法律仍然保留了近代商法以来所形成的“商人无国籍”或商法国际化的传统原则。按照瑞士法律的规定，外国人在瑞士欲取得商主体资格．须履行商业登记手续，并与瑞士本国国民原则上具有平等的待遇。《西班牙商法典》也规定：外国人在西班牙设立商主体，取得商事能力，从事商行为以及从事商事诉讼活动，原则上均受到与其国民相同的法律约束．适用相同的法律规定。英美法国家商法传统对外国人的商事地位原则上也采取与本国国民相同待遇的立场，除了在某些特定的商事领域外，外国人通常适用与其国民相同的法律。近年来。上述国家的法律也产生了对外国人商事能力的取得加以程序限制的倾向。

值得提及的是，欧洲共同体法在对外国人的商事能力取得问题上采取了一系列推动商法“无差别待遇”的措施。根据这些措施，欧洲共同体成员国负有分阶段废除国内法中限制外国人商法上资格，逐步过渡到外国人与本国商人“完全平等自由”的对等义务。尽管这一立法改革仅仅意味着欧洲共同体内“外国人”商法上地位的变化，而对其他国家的外国人并不适用，但英美法学者大多认为：欧共体内各国的这一法律变化反映了现代商法的发展趋向，随着国际商业活动的普遍化，随着有关国际条约对这一问题的普遍关注，商法上的无差别待遇原则将会得到更大范围的确认。