理论提出

《罗马法》通过回顾人格权的发展历史，可以发现人格权制度愈来愈受到各国的重视，其内涵也不断丰富。在19世纪之前，私法的保护的重心在于财产利益，而对于财产之外的人的生命、自由、名誉等法益几乎没有涉及。这是因为“由于古代民法中的人并不具备独立、平等的法律人格，故未有近代意义上的人格，只是由于自然法观念，存在一些禁止侵害人格利益的规定。但由于公法、私法混合，民刑不分。这类规定很大程度上成为针对犯罪和不法行为所作规定的一部分。人格利益更多的受国家强行法的保护。”如《十二铜表法》第八表“伤害法”之第一条：编造或歌唱含有毁谤或是侮辱他人的歌词则认为必须执行死刑。17、18世纪经受过文艺复兴和思想启蒙运动的洗礼，个人价值开始被发现，人们也意识到私法在保护人的利益方面的缺漏。

按罗马法对权利的分类，权利可分为对人权（actionesinpersonam）和对物权（actionsinrem），前者的客体是人后者的客体为物。后世学者将其发挥，在对物权中发展出财产权及物权，对人权再分为人格权和及于他人之权利。后者又细分为亲属法上的身份权和以他人行为为标准之债权。由此形成传统人格权与财产权的划分标准。权利的客体为财产的无论是有形财产还是无形财产，均为财产权：权利客体为人格的则为人格权。通常认为：财产权所保护的是经济利益，而人格权则只保护非财产的人格利益。中国《民法通则》也专门对人格权相关的内容作了规定，如公民生命健康权、肖像权、名誉权和法人的名称权名誉权等。体现了中国对人格权和重视和人格权的进一步发展。但中国民法始终坚守“人格权绝对不得转让”的人格权理论，认为“人格权是与权利主体自身不能分离的没有财产内容的权利”“财产可以在主体之间相互转让，而人格权是不能转让的。”唯一例外的就是法人、个体工商户、个人合伙的名称权。它既是一种人身权也是一种财产权。作为财产权可以转让。正是由于以上的规定，在实践中就出现了诸如死者有无肖像权问题，“鲁迅系列”案，“泥人张”案等一系列疑难案件。

伴随经济的发展，民法商法化或是商法民法化趋势的加强，人格权在内容和属性等方面已经发生了新的变化，产生了许多新的问题。实践中对人格权客体的进行商业利用的样态也不断增多，部分人格权客体已经成为商业活动中的客体。并有学者提出了自然人的“人格商品化”的概念。“通过商业利用，人格不但体现出了财产价值而且还表现出了一定的可转让性，从而使传统人格权观念面临诸多新的挑战。”由此提出了一系列的问题，如人格权是否包含有财产性利益，人格权与财产权的关系如何，人格标识可否转让以及如何保护等等问题。对此，理论届观点不一，各自从不同的角度进行了论述。如在普通法系，借助于对财产权的扩张来解决人格权的商业利用问题。在英国财产法中，商誉被作为“一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税”其作为一种财产是和债务、商业证券、股份、工业及知识产权一起属于无体动产之列。将假冒他人姓名（商业名称）损害姓名（商业名称）的商誉作为仿冒之诉（passingoff）来处理，以保护商誉中的经济利益。

财产属性

商业形象权按美国的学者的观点，之所以将商业形象权归为财产权，是以洛克的劳动理论为基础的。根据洛克的论述，人们的身体属于自己所有，人的身体活动—劳动—也属于个人所有：劳动是个人将自然物据为已有的唯一依据。“每个人对自己的人身享有一种所有权，除他之外，任何人没有这个权利。他身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。

Nimmer是将形象权建立于洛克劳动理论的首倡者。根据Nimmer的理论，“著名人物的姓名、肖像用于商品广告或者吸引观众注意，具有巨大的经济价值。同样，毫无疑问的是，大多数情况下，名人的形象价值来源于成名过程中付出的劳动。”

财富来源于劳动，知识来源于创造。道出了“知识社会”的本质。这种全社会倡导的价值观念，无疑具有重要的进步意义。但形象权毕竟是一复杂的现象，并无法排除偶然因素的作用。因此认为形象权也完全来源于劳动，是否妥当，不无探讨之余地。

Haemmerli教授则是从康德的自由意志论出发，试图寻找形象权之正当性。根据康德的理论，人的本质是自主的，道德的存在。自由是人根据人性而具有的唯一的原初，因有的权利，“财产是人的自由的延伸，自由蕴涵于人对物的支配之中。”“任何人不经我的同意使用它是减损和影响内在的我”Haemmerli教授认为，形象权具有精神的、经济的双重属性，如果该种权利受到侵害，受害者不仅可以主张经济赔偿，还可以基于人的自由，尊严主张精神赔偿。

传统民法认为，在自然人人格权的经济利益实现中，主体之间订立的许可使用姓名、肖像等商业形象权的契约，只能是债权契约。使用人不可独立对抗第三人，因为自然人的人格权不因订立许可使用契约而转让。因此，使用人无权独立提起诉讼。

对民法中的部分人格权的可转让性和继承性。首先，部分人格权转让是有其社会基础和社会需求的。在市场经济中，一个“理性人”或是说是“经济人”总会自觉或是不自觉地追求利润的最大化。许可他人有偿地使用自然人的姓名、肖像或是法人的商业名称的物权性的契约，只要是双方当事人的真实的意思表示，符合社会公序良俗的要求，对国家主权无碍。法律就无禁止之理由，相反法律还应为此种转让提供保护。“这就是人所具有的高级需要在法律上的表现”。如果法律只是被动地单纯地对擅用姓名、肖像或是企业名称进行商业活动的行为进行事后救济，而不承认人格标识的所有者授权他人进行商业性使用。

特点

商业形象权上述的产生机理，使人格权中的财产性利益具有与一般财产不同的特点，以下稍作分析：第一，它具有强烈的人身附属性。即这种财产利益是基于主体的人格权而产生的，与人格主体密切相联。在这种意义上来说，其具有不可转让性或说成具有不可替代性。

第二，价值的不确定性。即不同主体的人格中的人格标识所具有的价值是不能用同一标准来衡量的。马克思的社会必要劳动时间的概念在此并不适用。市场的需求和能否有效的供给决定了人格中人格标识的价值是不断变化的，很大程度上取决于多种因素的综合作用。但在一定时期也具有相对的稳定性。

第三，具有重复使用性。与有形的财产的使用不同，一般有形的财产在投入使用后，其价值会不断消耗，转化到新产品之中去。而对人格中的人格标识的使用并不会因使用而使得其价值消耗或是贬值。相反，广泛的使用还会使其价值增值。

利益保护

商业形象权承上所述，不难发现：在传统的民法学说和人格权理论已无法提供对人格权以全面的保护。特别是人格权中财产性利益的保护。现行的立法也只是对其中的姓名权、肖像权、名称权等提供消极保护。表现在只对侵犯姓名权、肖像权、名称权等权利的事后处理。其理念也只是侧重于精神上的抚慰和经济上的象征性补偿。并没有考虑其中的财产性损害。对人格权中财产性利益的立法缺失，无疑是产生这一现象的原因之一。

某种权益要实现类型化并上升为法定权利需要两个条件：一是内容合法，不能违反法律强制性的规定；二，是合乎伦理道德，新权利须能成为人人享有，人人尊重的充满伦理意义的普遍性的权利，也就是要符合规则背后的伦理共识。人格权是以精神利益和人身利益为主的权利，但其中的财产性利益也不容忽视。尤其在市场经济环境中，随着民法商法化和商法民法化的趋势的加强，“商意识”或是“经济意识”的普及，人们已经开始从理意义上接受人格权也转让而产生经济利益的观念。部分人格权的客体已成为经济活动的客体。如果法律仍然羁于籓篱，硬守人格权具有专属性，不可转让，必将会使一部分的人格权利益，游离于法律之外，得不到保护。这与现代人格思想相违背。现代人格思想以“维护民事主体统一，完整的人身利益为基本目的，追求创造，保护社会利益与个人利益的和谐统一”。法律如果仍然侧重于保护人格权中的精神利益，而认为“财产利益只是附属性的”“限制其商品化的可能”则不能不说是法律的遗憾。

其次，新权利的产生是否必须以“人人享有”的“普通性权利”为标准。正如英国学者米尔恩所说：“当社会共同的生活方式、特定道德、制度和价值，以及—并非厚不重要的—经济发生变化时，民法的权利状况就会发生应然与实然的分离，这时新的权利的客观需要就产生了。”“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必须的，那么，它们就是正当的。”

在社会经济高速发展的情况下，世界各国民法都逐渐加强对法益的保护。西方国家的法院和法官们也在人权运动、民权运动、女权运动之后，顺应时代要求，将法益上升到权利的高度予以保护。这与现代民法的发展趋势是相合的，现代民法就是从形式正义到实质正义，从对人的一般保护发展到对某个群体或团体的关心。“透过各人抽象之人格，进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类，保障其生存能力。”

在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论以具体的典型的人格利益为客体，认为只存在一个统一的人格权，并且这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题；多元论认为存在一系列具体的人格权，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。一元论存在的问题就是由于立法的不周延性和滞后性，使社会生活中出现的新的权益无法受到法律的及时的保护。