概述

国际私法反致制度从1878年福果案开始至今，一直是国际私法领域争论最为广泛和激烈的问题。关于这项制度的合理性，至今仍未在理论上或实践中得到一个统一的认识。因此，认真深入的对反致制度进行研究，对中国国际私法的完善及其必要。

反致作为适用外国法的一种制度，是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。一般而言反致有广义与狭义之分，狭义的反致仅指直接反致或一级反致；广义反致则包括直接反致、转致、间接反致和包含转致的反致等几种形式。

国外国际私法理论中亦有将反致分为单一反致和双重反致。单一反致是指异国法院使用外国的冲突规范但不包括外国的反致规范。而双重反致是指一国法院适用外国的冲突规范且包括反致规范，在采用双重反致的情况下，可能出向法院再次将案件反致回来，导致循环不已的“审判上的乒乓球游戏”，看起来似乎仅限于英国接受采用。

反致制度出现在冲突法中相对较晚。反致的概念似乎于1861年第一次出现在Krebs．Rosalno案中，德国最高法院的判决。该案涉及有关继承问题，适用外国法，包括该外国法中的冲突规范。而最早有关有关反致的典型案例是法国最高法院对福果案的判决，该案涉及继承的问题，依据巴伐利亚法反致适用法国法。也许，最早在立法中接受反致的是1864年《德国民法典》的第一次草案，1896年《德国民法典》最终接受了反致；而英国则于19世纪末接受了一级反致，而在20世纪才事实上发展了二级反致。

反致是针对JosephStory（斯托雷）的属地法说、Napoleon（拿破仑）和Mancn（孟西尼）的本国法主义以及后者所派生的，包括海事法中的传旗国法在内的原则而产生的。这些19世纪的学说常常会导致不能协调的解决法律问题，结果在许多案件中选择适用反致来解决，尽管反致是一种人为的做法。

国际私法关于外国法的使用当中，反致是个很重要的制度。所谓反致，其实包括广义和狭义之分的。

狭义上的反致是指：针对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫一级反致。

而广义上的反致，不仅仅包括以上所说的狭义上的反致，还包括转致,间接反致，以及外国法院地说。转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法；间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范应适用丙国法，而依丙国的冲突规范又指向甲国，甲国因此适用自己的实体法为准据法。至于外国法院说乃是英国所独有。

立法实践

《婚姻法》关于反致制度的设置与否，国际私法理论界一直存在两种对立的观点：赞成派和反对派。总体而言两派争论的焦点大体集中在以下几个方面：第一，外国法的不可分割性；第二，判决的一致性；第三，尊重各国主权的需要；第四内国法适用的扩大。但双方都无法提出足以说明对方的理由，并且它们的理由往往是一个焦点的两个方面。这样导致各国在立法和实践中，对反致的态度也是千差万别。有的国家和地区完全接受反致不作限制，如奥地利、波兰、前捷克斯洛伐克、委内瑞拉和中国台湾地区等；有的只在有限的民事领域接受反致，如英国、法国、德国、白俄罗斯和中国的香港地区等；有的完全不接受反致，如西班牙、希腊、埃及、摩洛哥、伊拉克、叙利亚、印度秘鲁等国；有的国家只接受反致不接受转致，如日本、泰国等；有的过去不接受反致现在部分接受，如罗马尼亚、意大利巴西等国。

从国际间缔结的条约来看，有的允许反致，如1902年海牙《婚姻冲突条约》第1条：“婚姻的权力依当事人各该本国法，但其本国法明定为应依他国法律者，不在此限。”；1930年《关于解决汇票、本票若干法律冲突的公约》，1931年《关于解决支票若干法律冲突的公约》都规定：出票人的能力依其本国法律决定，如果该本国法律规定这一问题应适用其他一国的法律，则应适用他国法律。；1955年《关于解决本国法和住所地法的法律冲突公约》也接受了当事人本国法对于当事人住所地法的反致。其它大部分国际条约对反致持反对或限制的态度，如1995年《国际有体动产买卖法律适用公约》明确规定在适用卖方习惯住所地国家法律是只能适用该国的“实体法”；其他还如1981年《抚养法律义务使用公约》 、1973年《产品责任法律适用公约》 、1977年《统一船舶碰撞中的有关民事管辖权、法律选择、判决的承认与执行方面若干规则的公约》 、1978年《代理法律适用公约》 、1980年《结婚仪式和承认婚姻有效公约》 、1980年《合同义务法律适用公约》 、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》。

理论实践

《民法通则》中国学者目前对于反致也有不同的争论，早期就有人主张应承认反致制度，主要理由是采用反致可维护外国法律的完整性；有学者指出是否采用反致应以国家调整涉外民事关系的法律政策及国际私法的基本任务加以考虑，法律选择的过程并不是机械的运用冲突规范的过程，不能不顾及所选外国实体法适用的结果，既然反致可以达到限制外国法适用的目的，因而它与公共秩序保留都可以作为一种制度，在国际私法上赋予一定的地位，允许反致无疑会增加一种法律选择手段，扩大法律选择的范围，有利于保证涉外民事争议的合理公正的解决；还有支持反致的学者主张应看到现代冲突法价值的变化，认为主权观念在现代冲突法中越来越淡化，现代冲突法更注重于功能的分析，从功能与价值上着重强调判决的公正性，证明反致制度存在的必要。

中国反对反致的学者并不多，其理由也无非是围绕国内立法权、增加法官负担、证明外国法的困难等因素展开讨论。也有的学者认为赞成反对反致的观点理由都有一定的合理性，但又不完全正确，例如赞成反致的观点中某些情况下反致并不能适用：根据意思自治原则由当事人选择外国法时，或根据法律行为方式以行为地法原则适用外国法时，均不适用反致制度。

对于反致在立法上并没有明确的规定。对于中国立法是否明确排除适用反致，学界也有不同争论。中国1987年最高法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第五项规定：当事人协议选择的或者人民法院按最密切联系原则确立的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法；最高法《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》178条第2款规定人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。有学者指出这些规定表明中国排除反致的适用；也有学者持反对意见，认为以上的法律规定只能说明中国在某些方面的法适用不采用反致，并不表明中国对反致的一般态度，特别是按最高法《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》178条第2款指向的中国《民法通则》第八章第150条的公共秩序保留条款并非只是依照法律适用规范，也应当包括关于国际私法的一般制度，关于反致，《民法通则》第八章并没有规定，当然不意味着否定。

从中国立法的总体来看，应该说中国对反致的态度是不明确的，在部分领域内排除反致的适用，也是国际私法发展的一种趋势，这部并不能说明中国从总体上对反致持反对的态度，还需要立法进一步的明确。

思考借鉴

反致制度从各国立法和司法的实践，更趋向于接受反致规则而限制其适用的范围。完全接受反致而不限制其适用的范围的国家在现代已经越来越少了。现代冲突法学说也采用反致来弥补有时解决法律冲突所导致的不合理和不协调。但是，现在因为首先采用更适用的“最密切联系原则”，因此反致就不再是必需的。例如，TheCoastwse案是美国早期适用反致的判例，而采用更令人信服的方法“最密切联系原则”也将会得到同样的判决。

现在人们主张限制反致的理由似乎也越来越充分。采用反致可能导致的恶性循环，“乒乓游戏”仍是个难解决的问题；适用反致也会造成结果的不可预测性：反致使一切都取决于“难以确定并且互相矛盾的外国专家的证明”；此外反致理论的特点是要求证明，不但需要证明外国法律的选择规则，而且需要证明外国关于反致的规则—而在外国法中，很少有比反致更难取得可靠证据的事项；此外1956年海牙国际法会议制定的《关于解决本国法与住所地法冲突的条约》颁布以来，国籍与住所地矛盾正趋向于缓和，大陆法系国家和英美法系等国家正在以“惯常住所地”取代国籍，也取代住所成为统一属人法的连结因素，进一步清楚了反致产生的基础。

应该说反对反致的理由在逻辑上更为充分，但是不能因此就完全忽视反致在世界范围内被采用的客观现实。各国都还想在一定程度上限制外国法，扩大本国法适用范围的情况下，加之世界上仍存在着两种属人法原则，反致是难以避免的。虽然反致有着逻辑上的致命弱点，功能上还有着独特的吸引力。

在中国的立法上应首先明确对反致的态度，避免给司法实践带来不必要的麻烦。对于反致还应持谨慎的态度，在一定范围内限制反致的适用是必要的，如合同领域因为合同领域中通行的“当事人意思自治原则”与“最密切联系原则”与反致是相抵触的。如果将当事人选择的法律视为“总括指引”，最终导致使用的实体法与当事人的意图大相径庭，有违“意思自治原则”的初衷。此外，当事人选择法律是注重的是自己的实体权利义务至于哪国法律管辖之下，而不会去考察该国的冲突法，就最密切联系原则而言，其理论的前提就是最密切联系地址有一个，以此所选择的法律也只能是一国的实体法。况且，该原则本身是灵活开放的选择方式，无需用反致作为调节工具。在侵权领域，由于现代灵活的选择方式逐步补充和替代传统的“侵权行为依侵权行为地法”规则，适用反致的情形也较少发生。法律行为的有效性问题。该领域由于现代选择方法的广泛介入，而出现反致的情形也大大的减少。

而另一方面，应看到当今各国法律有国际化的趋势，国际私法也有统一化和国际化的趋势，在世界范围内对于反致的有限承认是不可回避的现实，中国国际私法的立法至少应承认反致制度。在不有损于国家主权的情况下，在某些领域采用反致可以扩大内国法的适用，有利于案件的公正解决，有利于维护中国立法的价值取向，如对于安乐死的申请，采用反致制度，可以避免因直接使用外国实体法而导致在中国安乐死可以通过法律规避的方式被合法进行而有违中国立法的初衷。另外在婚姻、继承等属人法事项中适用反致条款也有其合理性。采用反致的最终目的是为了保护当事人的利益，可是统一涉外案件，不论归属与贺国法院管辖，因使用相同法律，而得出同样的判决。由于在婚姻、继承等属人法领域，当事人较少的进行意思自治，所以更加地依赖于法律的调解。若中国的法律中有反致条款的规定，并不代表中国就一定在特定情况下必须适用他国的冲突规范，也可以选择性的适用他国的实体规范。所以，在法院审理案件最终决定是否适用反致条款是一种法官的自由裁量。若在属人法事项中具有反致条款的规定，将更有利于维护当事人的根本利益。

优点

《国际法》首先，可以从反致制度所存在的部门法来看：国际私法。国际私法所调整的是跨国民商事法律关系，也可以称为跨法域的民商事关系，很明显，其所调整的是一种私的关系。在全球经济一体化越来越明显的今天，国际，洲际的民商事往来变得相当频繁，那么，在不同的法调整下的人们进行民商事交易如果出现纠纷时，按照他们所固有的观念，该如何处理?这时，运用反致可以在某种程度上达到一种判决的一致性，这样就避免了当事人挑选法院的情况。

其次，反致制度在一定程度上扩大了国内法的适用范围，它使一国的国内法得到了更广泛的适用。由反致的定义可以知道，往往是在一国之内的案件，由于涉及的因素不仅仅包含于一个国家，而是几个元素分属于几个国家，反致正是在这个时候适用的，也就是说，一过的国内法可以因为反致制度的使用而作用于某一其他国，可以看到，这里面还是很有道理的，举个例子而言，当继承案件涉及不动产的时候，很可能关于不动产的继承交于不动产所在地的法律处理，不动产一般都是经济价值很大的，而且很难移动的，那么这时候可以看到交由不动产所在地处理此类案件，可以达到价值的最优化。

最后，运用反致制度，可以得到更合理的判决结果，因为反致的采用增加了法律选择的灵活性，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，有利于达到更合理的判决结果。可以涉及到反致的案件；必是包含有多个国籍因素的案件。那么在处理案件的过程中，难免因为不同国家法的适用而产生冲突，这时就应该有选择的适用某一国的实体法!也就是说，可以利用反致制度更好的寻找更为合适的某一实体法。从而达到判决结果的合理化。既然一个案件与某一国家的联系是最密切的，那么为什么不用这个国家的法律进行处理呢。

缺点

《中国刑事诉讼法》首先，对于法官而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来学习和研究外国法律，以保证结果的公正。一个法官，要想很好的掌握一国的法律，已经不是一件容易的事情了。而要想再去掌握另外一国甚至多国的浩如烟海的法律所需的工作量可想而知!想必已经不是汗牛充栋可以相提并论的了。法官在这种情况下要背负的义务，和要做的工作已经不是常人而语。等到一个法官可以比较好的掌握这些知识的时候，他的身体条件已经不允许他从事这样工作了吧。

其次，从诉讼成本的角度而言，由于反致的需要，法官将需要花大量的时间来学习和研究外国法律，以保证结果的公正。公正是法律的灵魂，也是法律存在的意义，那么要做到公正，就需要法官努力研习其他国家的法律，至少是当前案件所涉及的那个国家的法律。这是的成本毕竟不同于一国之内的诉讼，所以可能导致成本的大幅度增加!

最后，法律所追求的是一种稳定性，一般来说法律的适用应力求稳定，一来是维护法律尊严，二来是保护当事人利益，对于国内法的适用理应如此，对于外国法的适用亦然。所以当选择了一项法律时候,应该尽量减少变动，而反致却与之背道而驰。