什么是即发侵权

即发侵权是指侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。

在我国，“即发侵权”的提法最先见于知识产权领域，修订后的三大知识产权法（2000年修订的《专利法》第61条、2001年修订的《著作权法》第49条和《商标法》第57条）表述的“即将实施侵犯专利权/著作权/注册商标专用权的行为”，与TRIPS协议第50条极为相似，完成了我国对禁止“即发侵权”制度的引入。最高人民法院2001年公布实施的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为适用法律问题的解释》两项司法解释则是这一制度的具体落实。目前，学界认为在其他民商事权利方面也存在着“即发侵权”现象。

即发侵权的理论依据

“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：

一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；

二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。

因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

即发侵权的特征

“即发侵权”不是法定的特殊侵权行为，但与一般侵权行为相比，其又有着自身独具的特征：

（一）“即发侵权”发生在“实际损害”造成之前，不以“损害事实的存在”为构成要件

大陆法系国家对一般侵权行为的界定一般都包含有损害事实，只有在损害实际发生之后方可对其加以认定，以“损害事实的存在”为一般侵权行为的构成要件。如《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿之责任”、《德国民法典》第823条“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务”等对一般侵权行为的规定莫不如此；我国台湾地区民法典第184条“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同”之规定亦不例外。从以“损害事实的存在”为构成要件这一角度，相比“即发侵权”而言，一般侵权行为可以称之谓“既发侵权”。

“即发侵权”则不要求有损害事实的发生；只要实施了侵权准备活动，就可认定为“即发侵权”，不以“损害事实的存在”为构成要件。如丙的邻居丁因重建房屋深挖自家地基达两米，若天气下雨泥土被冲刷后，存在可能导致丙房屋倒塌的危险。丁的这一行为在天气下雨之前虽不会产生丙房屋倒塌的损害事实，不符合一般侵权行为的构成要件，但司法实践一般以影响相邻关系而将其认定为侵权，该侵权实际上就是“即发侵权”。

（二）认定“即发侵权”时，无需考察侵权人的主观过错状态，不以“过错”为构成要件

大陆法系国家在认定一般侵权行为时，均以侵权人主观上存有过错为构成要件。上述引用的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法典的法条中所使用的“过错”、“故意或过失”等字眼就足可端倪。我国《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定也是将“过错”作为一般侵权行为的构成要件。

对“即发侵权”，尽管侵权人主观上多有过错，但执法及司法部门一经发现侵害事实，大都会首先认定，并使侵权人尽早负停止侵害、消除危险的部分侵权责任，而不会依照陈腐的“法理”去先分析侵权人的主观状态、也不会死守“过错”为侵权构成要件之说；权利人也不必证明侵权人实施侵权行为的主观过错状态。如上述所举两例中，工商行政管理部门发现甲服装厂的冒牌服装或法院受理了丙户以丁户为被告的诉讼后，总是先立即封存或没收、销毁甲服装厂的冒牌服装或指令丁户停止施工、消除危险，而不是先考察他们主观上有无“过错”。因为综合各方因素分析侵权人主观上有无“过错”尚需时日，届时损害事实可能早已发生，对被侵权人将造成难以弥补的损失，不利于被侵权人权利的保护。

（三）“即发侵权”是实施了侵权准备活动的行为，以既已发生的侵权事实为构成要件

尽管“即发侵权”不以“损害事实的存在”为构成要件，但“损害事实的存在”却是可预见的，若对该侵权行为不加制止、任其发展，必然会导致损害事实的发生。故“即发侵权”行为必定是实施了对被侵权人的权利构成潜在危险的侵权准备活动的行为，此种侵权准备活动即侵权事实。前述两例中，如不存在甲服装厂未经乙服装厂许可或授权，私自将其生产的服装冠以乙厂的知名品牌和丙的邻居丁因重建房屋深挖自家地基达两米这些侵权事实，则无可预见将来会有“损害事实的存在”，也无从谈及侵权及其禁止的必要。所以“即发侵权”要以既已发生的侵权事实为构成要件。

“即发侵权”要以既已发生的侵权事实为构成要件，说明这种“即将发生”的侵权要有外在的表现形式，仅心理活动或意思表示不能成立“即发侵权”。如前述两例中，甲服装厂只是有私自将其生产的服装冠以乙厂知名品牌的想法、丙的邻居丁只是向丙表示过深挖地基重建房屋的打算而没实施侵权准备活动，则这些内心想法和意思表示无论如何不能构成侵权。

（四）因“即发侵权”而承担的民事责任适用非财产责任方式

因一般侵权行为而承担的民事责任，既可以适用财产责任方式，又可以适用非财产责任方式。具体适用哪一责任方式多依造成损害的结果不同而不同：造成财产上损失，则适用财产责任方式，如赔偿损失、返还原物等；造成非财产上的损害（精神损害除外），则适用非财产的责任方式，如侵害姓名权、名誉权等则主要适用恢复名誉、赔礼道歉等。

“即发侵权”因没有损害事实的发生，不存在损害结果，其承担责任的方式不能依确定一般侵权行为承担民事责任方式的规则确定。也正因为不存在“实际损害”，其承担责任的方式不为财产责任方式。在发生“即发侵权”的情况下，侵权人一般是要停止侵害、消除危险，即承担非财产的民事责任。针对“即发侵权”的民事责任，TRIPS协议“执法”部分的大量条款，规定的也是停止侵权生产、停止侵权销售活动，销毁冒牌及盗版产品等诸如此类的非财产责任方式。