国外状况

国外关于刑事破产制度的立法分析

（一）英美法系 美国破产法

1英国。按照《英国破产法》（InsolvencyAct）第264条第1款第4项的规定，“在已经作出针对该个人的刑事破产令的情况下，由官方申请人或者根据1973年刑事法院权力法第39条第3款第2项规定作出的命令中规定的任何人”[4]可以向法院提出针对个人的破产令的申请。

从上述《英国破产法》的规定可以看出，任何人在接到对其作出的刑事破产令后，自该命令发布之日起，他就被视为已做出了破产行为的债务人。在英国法看来，具有破产能力的自然人只有在从事了破产行为的情况下才可能提起或者被提起破产程序，而所谓破产行为是指当事人从事了他极有可能无力偿还债务的行为。

在英国申请刑事破产有其具体要求。《英国破产法》第264条规定，“已经对债务人作出刑事破产令情况下的官方破产申请人（officialpetitioner）”可以提出破产申请。“破产程序自破产令申请开始，在破产法院（对于伦敦地区的债务人而言），或者在债务人住所或营业地中具有破产管辖权的郡法院（countycourt）进行。”另外，还可以由检察官（DPP）作为官方破产接管人提出申请。《英国破产法》第277条规定：“根据1973年《刑事法院法》（CriminalCountsAct），检察官可以对因为发生超过规定数量的损失而被宣告有罪的人提出申请，这种情况仅可能在为公众利益考虑的情况下才可能发生。” 刑事破产

2美国。《美国破产法》第101条第12款规定：“‘债务人’指的是涉及根据本法已经开始的破产案件的自然人或市政当局。”第14款规定：“‘实体’包括自然人、破产财团、信托、政府部门和联邦托管人。”第31款规定：“‘破产者’指的是———（A）与经济实体而不是合伙企业和市政当局的财务状况有关的，该实体债务的总数在公平的估价基础上超过其所有的财产数额……”第40款规定：“‘人’包括个人、合伙和法人，但是不包括政府部门，除非该政府部门……”从这些规定可以看出，《美国破产法》确立了自然人破产制度。尽管美国奉行一般破产主义，但是《美国破产法》并没有明确规定刑事破产制度。

（二）大陆法系

1德国。《德国支付不能法》第11条规定：“可以对任何自然人的财产和任何法人的财产开始破产程序。无权利能力的社团在此方面视同法人。”[9]由此可见，德国法确立的是一般破产主义。

2俄罗斯。《俄罗斯联邦无支付能力（破产）法》第202条第1款规定：“如果本章没有不同规定，有关公民的破产，适用本联邦法律第1章至第8章的规则。”[10]由此可见，俄罗斯法确立的也是一般破产主义。

3法国。《法国商法典》第6卷“困境企业”第625—1条至第625—10条规定了个人破产及其禁止措施。法国法的一般破产主义并不是彻底的，遗留有商人破产主义的痕迹。

4日本。日本学者认为，自然人具有破产能力。自然人的破产能力因死亡而消灭。[12]《日本破产法》第2条第4款 刑事破产规定：“本法中所谓‘破产人’，是指债务人、并且是依照第30条第1款的规定被作出破产程序开始决定的人。”[13]第二次世界大战前的《日本破产法》深受德国法的影响，采取的是一般破产主义；而第二次世界大战后的《日本破产法》尽管仍然采取一般破产主义，但其更多地受到美国法的影响，尤其是在免责制度方面。

（三）简单的比较

在上述两大法系各国的破产法中，均规定了可以对自然人提出破产程序的申请。也就是说，它们普遍采用一般破产主义的立法准则。但是，只有《英国破产法》明确规定了刑事破产制度；德国、法国等国家的法律，既没有明确规定也没有排除刑事破产制度。

从以上关于世界各国破产立法模式选择的分析来看，社会本位模式优于债权人保护模式和债务人保护模式。正因如此，社会本位模式成为当今世界各国破产立法的最佳模式。两大法系各国的破产立法均采用了这一模式。

国内状况

我国刑事破产制度的构建

（一）我国的立法现状

1“两法”[15]修订前 刑事破产

《中华人民共和国民法通则》（1986年）第45条、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年）第19条、《中华人民共和国公司法》（2005年，以下简称《公司法》）第188、191条等，原则性地规定了企业法人的破产制度。

《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年，以下简称《企业破产法（试行）》）第2条规定：“本法适用于全民所有制企业。”从《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年，以下简称《民事诉讼法》）第199、206条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第240条的规定可以看出，《民事诉讼法》第19章的“企业破产还债程序”适用于非全民所有制的企业法人，包括具有法人资格的集体企业、联营企业（联营各方均为全民所有制企业的除外）、私人企业以及依我国法律在我国（大陆）境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。《民事诉讼法》第206条第2款规定，无法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙企业，不适用该法第19章的规定。

《中华人民共和国商业银行法》第71条第1款规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”

《中华人民共和国保险法》第86条规定：“保险公司不能支付到期债务，经金融监督管理部门同意，由人民法院依法宣告破产。保险公司被宣告破产的，由人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。“

从上述法律、司法解释的相关规定来看，我国现行法只确认了企业法人的破产能力。由于这些法律规定已经很不适应时代发展的要求，因此，修订破产法已经刻不容缓。经过十多年的努力，新法终于颁布。

2“两法”修订后 刑事破产

《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”另外，其第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《合伙企业法》第92条规定，合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可以依法向人民法院申请债务人破产。

由此可见，两部新法分别确认了企业法人破产能力与合伙企业破产能力。

（二）现行法律存在的缺陷

《企业破产法》和《合伙企业法》这两部新法在一定程度上扩大了破产法的适用范围，如《企业破产法》规定其适用于所有的企业法人，并且其他的非法人企业破产也可以参照适用。这样一来，不仅给《合伙企业法》中有关合伙企业的破产腾出了空间，而且必然会引起《民事诉讼法》的修订（删除破产还债程序是必然的）和《中华人民共和国个人独资企业法》等法律的修订，甚至会影响我国民法典的编纂模式。

那么，刑事破产与企业法人、合伙企业或其他组织等是否也具有相关性呢？或者说，企业法人等组织是否可以发生刑事破产？或企业法人等组织是否也能构成破产犯罪？其实这是一个问题的两个方面，因为企业法人犯罪（包括破产犯罪）已经被刑法所确认。既然企业法人可以是犯罪主体，那么企业法人就可能被申请刑事破产。例如，某化工公司因为其污染行为侵害了一些居民的生命权或者身体健康权，其行为构成刑事犯罪且被判决作出巨额金钱赔偿。倘若其财产总量不足以支付赔偿金额，加之该公司缺乏信用等，则可以判令其破产（刑事破产）。

当然，倘若公司的股东恶意地利用其有限责任地位和公司的独立法人地位，给债权人造成损失的，则要采用有关“揭开公司面纱”的规则。《公司法》已经作了这种制度安排，因而股东承担连带责任的可能性

就存在了。这样就可以在一定程度上阻却企业法人刑事破产。而合伙企业一直被视同自然人之人格，但是我国立法则在一定程度上将其视同企业法人，或者说，在确立合伙企业破产能力时，我国立法是以企业法人作为基准的。这方面似乎是受到德国法的影响。

尽管如此，由于普通合伙人（包括普通合伙企业中所有的合伙人和有限合伙企业中的普通合伙人）对合伙企业的债务承担无限连带责任，即使合伙企业已经被依法宣告破产，并已经将合伙企业之总财产分配给了各债权人，普通合伙人仍对合伙企业之债务承担无限连带责任。

《合伙企业法》第2条第1款规定，合伙企业是指自然人、法人或者其他组织依法设立的普通合伙企业和有限合伙企业。其第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体被

排除在普通合伙人之外，即不得成为普通合伙人。这样，作为普通合伙人即承担无限连带责任的合伙人，在立法上对其范围作了限制。 刑事破产

从营利法人（公司）来看，有限责任公司（除国有独资公司外）包括一人公司，均可以成为普通合伙人；股份有限公司（除上市公司外）也可以成为普通合伙人。当它们作为普通合伙人所投资的合伙企业被依法宣告破产时，它们将承担无限连带责任。同理，非公益性的事业单位、社会团体，若作为普通合伙人投资合伙企业，也要承担无限连带责任。

而问题的关键在于，按照《合伙企业法》的规定，自然人作为普通合伙人投资合伙企业的，若所投资的合伙企业被依法宣告破产，仍要依法承担无限连带责任。如果再进一步，若发生了应承担无限连带责任的自然人之合伙人其财产不足以清偿其应清偿之债务时，我们的法律又当如何对待呢？两部新的法律都没有给出答案。

再试设想，当《企业破产法》与《公司法》同时运行时，如果某公司被依法“揭开公司面纱”，则公司股东将对公司的债务承担连带责任。若该公司被申请破产，则承担连带责任的股东因其连带清偿公司债务，公司之破产宣告将可能被阻却。但是若该公司股东被假设为自然人股东，而且该公司被申请破产，则该自然人股东依然要承担清偿责任。倘若该自然人股东之财产不足以清偿债务，法律又将如何对待呢？从现行法律规定来看，不得而知。

由此可见，两部新法仍未确认自然人之破产能力，只确立了企业法人和非法人企业之破产能力，而这种制度安排最终所设定的是一个未知结构，它一定会在实践中产生巨大的困惑。

从上面的分析中，我们可以看出，自然人破产能力受到立法的排斥。也就是说，有关自然人经营、消费、民事侵权和犯罪而导致的破产，将不能免除其债务。至于确立自然人破产能力的立法障碍，是否就是因为个人财产登记制度和社会信用环境之阙如，当另行研究，此处不予赘述。

（三）制度构建之具体设想

1确立自然人破产制度

为了贯彻当代破产法的免责主义精神，应该确立自然人破产制度。确立了自然人破产制度，就可以让破产法调整所有民事主体的破产事件。也就是说，统一的破产法应该调整自然人、合伙、营利法人、遗产和外国人的破产事件。确立了自然人破产制度，就可以确立刑事破产制度。而法律自古以来，就是以自然人作为基准来制订行为准则的，其他后发展的民事主体（社团与财团）都是仿生意义上的拟制。只有规范好自然人的行为，才能规范好各种组织的行为。一切权利和义务，首先应该由自然人享有和承担，这是法律创立的初衷。在自然人享有权利和承担义务的基础上，法律进而规范组织，使之享有权利和承担义务。但是组织的权利义务最终还是由自然人享有和承担。如果我们的法律仅仅以组织为基准，那么法律实施的效果就会大打折扣。

2建立和完善相关制度 刑事破产

一套法律制度的健康运行还需要其他相关法律制度的配合，而不是各自孤立地存在和运行。刑事破产法律制度的运行也是如此。这些制度的建立与完善，主要是要解决免除了债务人的债务之后，受害人一方将如何得到救济与补偿的问题。其主要的配套制度有：

（1）政府救助——政府慈善制度。政府的要务是提供公共产品。公共产品是稀缺的，也就是说永远处于供不应求的状态。因此，当债务人被宣告刑事破产时，破产人的全部财产都已经分配给了所有的债权人。此时，未能得到全部满足的债权人可以依据法院的破产终结裁定，向民政机构申请政府救助。民政机构则应依法进行审查，审查合格后，从专项款额中拨付救助款。

（2）社会援助——民间慈善制度。一个健康、美好的社会，不能只有或只依靠政府，还应该具有发达的社会系统。由于政府救助的款项最终来自纳税人，因此也是回报给全社会的。但是，现实的状况是这种救助明显供不应求，这就不可避免地会出现慈善救助方面的“政府失灵”，于是社会力量就是政府救助的一个互补体系。社会援助机构就是社会性公益社团。被害人或者其亲属，也可以向社会援助机构申请其慈善援助。但是，如果被害人一方已经得到了政府的足额救助，就不能再向民间慈善机构提出请求，除非没有得到或者没有足额得到政府的救助。