缘起及发展

公诉裁量权1、公诉裁量权的缘起

公诉裁量权之产生和演变，在中国具有深刻的思想文化渊源。中国古代历史上虽有“严刑峻法”、“酷刑”传统，但是，在儒家思想的影响下，也形成了德主刑辅、宽严相济的刑罚理论和实践，其间一些做法体现了一种古老的公诉裁量权思。如《商书大禹漠》记载：“罪疑惟轻，功疑为重。”体现了疑罪从无和证据不足不起诉的思想萌芽。起源于汉代的录囚或虑囚制度，也体现了个案具体分析的政策。

中国检察机关的自由裁量权直接来源于民主革命时期的实践经验。民主革命时期的法律中就有对犯罪嫌疑人不起诉的规定。如《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中规定：“侦查的结果嫌疑不足，或其行为不成立犯罪，再则纵系罪犯，而以不起诉为适当时，则公安机关均有权释放，不予起诉，司法方面不得干涉。”1979年，制定并颁布了新中国第一部《刑事诉讼法》规定了免于起诉制度。1996年《刑事诉讼法》废除了免予起诉制度，但同时保留了免予起诉制度中所贯彻的起诉便宜主义的合理因素，赋予检察机关不起诉自由裁量权，建立了相对不起诉制度。而中国曾长期受阶级斗争理论的影响，将犯罪人视为社会的对立面，强调对犯罪人必须进行严厉制裁，对检察机关公诉裁量权没有足够重视。

2、公诉裁量权在国外的发展状况

自20世纪初以来，随着刑罚日的刑理论取代报应刑理论，废除起诉法定主义，实行起诉便宜主义成为世界性趋势。美国历史上是一直没有自诉案件的，但是却一直赋予了检察官很大的自由裁量权。1883年“人民诉瓦巴什、圣路易和太平洋铁路”一案中，伊利诺斯州上诉法院就已经肯定了检察官的不起诉裁量权：“法律赋予了检察官巨大的自由裁量权来追诉犯罪。他可以依据职权通过告发提起公诉，也可以在他认为符合正义的情况下终止诉讼”。之后的一系列著名判例进一步确认了检察官的不起诉裁量权的不受制约性。

大陆法系国家，日本刑诉法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”这一规定赋予检察官在起诉问题上充分的斟酌处置权，全面贯彻了起诉便宜主义（日本现行《刑事诉讼法》第248条，在“犯罪之情状”前增加了“犯罪的轻重”，意在对检察官自由裁量权略作限制。这一条款可以说目前起诉便宜主义具有代表意义的法律表述)。以立法的形式明确规定起诉便宜主义为刑事诉讼的基木原则。

德国刑事诉讼程序曾仅由起诉法定主义所主导，“但在上世纪近二十年以来，此原则越来越被裁量原则所突破。随着德国刑事诉讼的发展，公诉裁量权首先被用于青少年的刑事诉讼，德国的起诉法定主义开始了动摇。1964年、1975年又先后制定法律减弱了对检察官自由裁量权的控制。绝大多数国家都不同程度地对起诉法定主义进行松绑，扩大了起诉便宜主义的适用空间。

理论基础

公诉裁量权1、原则之争

起诉法定主义与起诉便宜主义并为现代刑事诉讼的两大基木原则，在刑事追诉过程中同时发挥着重要作用。起诉法定原则，或称起诉法定主义、起诉厉行主义，“是指只要具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，公诉机关就必须提起公诉的追诉原则”。它以报应刑思想为其理论基础，注重对犯罪的一般预防，严格排斥公诉机关的自由裁量权，教促公诉机关积极行使控诉职能。起诉便宜原则又称起诉便宜主义、起诉裁量主义，有学者认为起诉便宜主义指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件，仍可斟配具体情况决定是否起诉。起诉便宜主义的实质，是赋予检察官以起诉与否的自由裁量权。

作为刑事诉讼的两大基本原则，法定主义与便宜主义具有不同的位阶。在大陆法系国家，长期以来将起诉法定主义确定为刑事诉讼的基本原则，而将起诉便宜主义作为例外。而在英美法系国家的诉讼理论中没有起诉法定主义和起诉便宜主义的理念的明确规定，检察官的自由裁量权是基于当事人处分理念产生的，但检察官传统上拥有广泛的几乎不受限制的自由裁量权。以致于有学者认为，英美法系国家是实行起诉便宜原则，“起诉便宜主义实质上是美国刑事追诉的原则，而起诉法定主义恰恰是其例外。”

2、起诉便宜原则之提倡

起诉便宜主义的确立是公诉裁量权最重要的法理基础。实行起诉法定主义，在有效打击犯罪，保证公诉权积极、公平行使，避免公诉权受政治势力的影响及检察官徇私舞弊，维护法制的统一及法律的权威等方面具有重要意义。但也有其难以克服的缺陷:不论犯罪轻重一律有罪必诉，必然造成诉讼资源的浪费，影响整体诉讼效率，同时难以真正实现司法正义价值；容易造成轻微犯罪人遭受短期自由刑的弊害等。起诉便宜主义与诉讼经济理论相契合，体现刑事诉讼中刑事政策的运用，有利于提高诉讼效率，

审视现状

公诉裁量权（一）检察机关公诉裁量权制度现状之审视

中国对公诉裁量权的立法规定主要是刑诉法第142条第2款规定的相对不起诉制度及公诉变更制度中赋予检察机关有限的自由裁量权，对于选择起诉权、豁免权、量刑建议权均无规定。

1、法律对相对不起诉裁量权规定的范围狭窄，适用空间有限、适用率低。

对相对不起诉的适用条件，立法上要求以犯罪情节轻微为前提，而对于严重犯罪则加以排除。在司法实践中认为犯罪情节轻微不仅是指犯罪情节轻，还要求罪名轻，才能够适用不起诉，并进而认为犯罪情节轻微原则上是指法定最高刑为三年以下的轻罪案件，这就将不起诉裁量权适用限定在了狭窄的范围之内。且上级检察机关通常人为地限定下级检察机关适用酌定不起诉的比率，并将其作为年度考核的重要指标之一。从而导致了这种相对不起诉在实践中呈现出如下特点：

（1）相对不起诉的对象基本限定为未成年人。

（2）实际适用率低。根据有关数据分析，相对不起诉率在1999年为2%，2000年为2.4%，2002年为3%，2003年为2.896，2004年为3.3%，2005年为2.4%。

（3）相对不起诉适用程序较为严格。根据相关规定人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。这种严格的程序限制导致了司法实践中不起诉比提起公诉更繁琐，使公诉人员在某行为构成犯罪的情况下更倾向于提起公诉。

2、公诉变更裁量权方面，刑事诉讼法并未对公诉变更裁量权作出规定，只是最高人民检察院通过司法解释授予了检察机关公诉变更裁量权。除了有的学者认为此举有越权之嫌，还存在以下问题：

（1）现行司法解释对于公诉变更权行使的时间限制不尽合理。《人民检察院刑事诉讼法规则》（简称规则）规定公诉变更在一审判决宣告以前均可进行，认为只要审判活动尚未结束，均应允许公诉变更。但如对于定期宣判的情况，法院实质性的审判活动完全在宜判之前完成，人民法院己经作出判决，虽未经宣告并未生效，若此时变更公诉不仅使己经进行的审判活动失去意义，还可能引起审判的重新进行，诉讼经济的目的难以实现。

（2）对于被告人辩护权的保障不足。《规则》虽然规定，变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。这一规定虽然考虑了被告人的辩护权，但《规则》并未规定被告人、辩护人申请延期审理的权利。从国外的规定来看，都要求在检察机关变更公诉后，法官应当给予被告人进行辩护的机会。如日本刑事诉讼法第312条规定，法院认为由于追加或者变更诉因或者罚条可能对被告人的防御产生实质性的不利时，依据被告人或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止公审程序。因此，中国刑事诉讼中，在公诉变更制度中加强辩护权的保障是非常必要的。

（3）对于撤回起诉的法律后果缺乏明确规定。由于《规则》对撤回起诉的法律后果缺少明确的规定，从而导致了撤回起诉成为检察机关避免法院作无罪判决的常规手段。加之对“新的事实或者证据”没有进行明确界定，导致许多案件在撤回后并未及时处理，甚至随意重新起诉，使案件久拖不决，撤回起诉既未达到应有的诉讼经济价值，反而造成对被告人权利的侵害并严重影响案件处理的社会效果，对被害人也是不利的。

制度构建

公诉裁量权1、刑罚目的观的转变是构建我国公诉裁量权的理论契机

19世纪20年代以后，目的刑的刑罚观念获得广泛的影响。中国随着社会主义法治进程的不断深入，人们对刑罚目的的认识不断深化，保障人权观也不断在各种领域被提出和强调，人们认识到对犯罪者一律施以刑罚并非是打击和预防犯罪的最好方法，而且犯罪人作为社会的一员，其权利也应当得到保障，并尽可能使犯罪人能够早日回归社会，才有利于实现社会的和谐发展。实行非刑罚化及刑罚个别化、公诉个别化刑事政策的主张纷纷出现，认为“在公诉实践中，运用法律处理具体案件并不是一个机械照搬法条的过程，更不会形成千案一律的结论，要考虑本案的具体情况，实现个别公正。”目的刑观念强调犯罪预防，强调刑事政策的运用，它的深入人心势必使全社会更加关注公诉裁量权的运用，从而为公诉裁量权制度的构建提供理论契机。

2、诉讼经济的要求为公诉裁量权的构建提供了实践动力

中国改革开放的不断深入进行，使各种社会矛盾不断出现，相应地犯罪呈现不断增加的趋势，且新型犯罪、有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恶势力犯罪越来越多，打击和预防犯罪的任务非常艰巨。而打击和预防犯罪是需要投入司法资源的。面对急剧上升的社会犯罪现象，严格按照传统的起诉法定主义进行刑事起诉活动已经难以适应实践的需要。正是由于这种实践需要诉裁量权开始逐步走向前台，并显示出日益强大的生命力。诸多国家刑事公诉裁权的产生历程已经提供了有力的证明，其中德国与日本最为典型。因此，一方面要求减少和控制刑罚的适用，另一方面要求合理配置司法资源，将资源投入到打击严重犯罪中去，这种要求为公诉裁量权制度的构建提供了强大的实践动力。

3、宽严相济的刑事政策为公诉裁量权的构建提供了政策支持

为了最大限度地增加社会和谐因素，最大限度地减少社会不和谐因素，最大限度地缓解社会冲突，最大限度地防止社会对立，中国正式提出要实行“宽严相济的刑事政策”，既有力地打击和震慑犯罪，维护法律的权威和尊严，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素。各地方也为全面贯彻宽严相济的的刑事司法政策提出了具体意见，如宁波市甬公通字134号《关于贯彻宽严相济的刑事司法政策的若干问题意见》等。这样做既有利于集中力量打击严重犯罪，也有利于挽救失足者，有利于从根本上缓解社会冲突，减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的有机统一。可以说宽严相济刑事政策为检察机关在刑事公诉工作中充分发挥裁量权提供了巨大的政策支持，赋予检察机关适当的公诉裁量权，也有利于宽严相济刑事政策的有效贯彻落实。