概念界定

公诉变更权公诉变更权概念有狭义和广义之分。狭义的公诉变更权是指“刑事诉讼规则”第三百五十一条规定：检察机关对已经提起公诉的案件，在法庭审理过程中，发现被告人的真实身份、犯罪事实与起诉书叙述的身份或者指控犯罪事实不相符，而依法作出变更起诉的职权。广义的公诉变更权是指检察机关对已经提起公诉的案件，在法庭审理过程中，发现起诉书叙述的被告人身份、指控的犯罪事实、犯罪情节、认定的证据、罪名以及适用法条等方面存有错漏，而依法作出改变、追加、撤回起诉的职权。它与起诉权、不起诉权并列而构成广义的公诉权这一独立的检察机关权能。在此讨论的是广义的公诉变更权。

公诉变更权名称的界定，理论界对此权利有二种称谓：公诉变更权和变更公诉权。有学者认为二种称谓无所不同，都是讲公诉权中的变更权，均可使用。法律本身具有严谨性，绝对不允许对在实践中大量使用的一项权利，随意称谓。况且二种称谓中包含着不同的内涵，实则不尽相同。

其一，从字面上看，公诉变更权的关键字是公诉权，表明是公诉权中体现着变更；而变更公诉权的关键字是变更权，表明是要改变公诉权，而公诉权是法律赋予检察机关的一项独享的权利，任何机关、单位、组织和个人均无法随意改变。

其二，从内涵上分析，中国刑事诉讼法规定的刑事诉讼中三项基本职权：即主要由公安机关（国家安全机关）享有的侦查权、检察机关独自享有的审查起诉权、审判机关独自享有的审判权。所研究的“变更权”没有独立的法律地位，是公诉权派生的一项权利。据此，赋予检察机关在起诉后，对其起诉书内容依法享有的变更权，应当称之为“公诉变更权”。

具有特征

公诉变更权其一，中国刑事诉讼法第一百三十六条规定“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”从而赋予检察机关对于公诉案件独享审查权。而第一百四十一条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉的决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”，为检察机关独享起诉权提供法律依据。由于公诉变更权是检察机关享有的公诉权派生出来的一项权利，那么依法也应当由检察机关独立享有。即使在“刑事诉讼解释”中也只主张审判机关享有建议权。

其二，公诉变更权是公诉权的派生权利，故其发生应当是检察机关运用公诉权之后，即检察机关已经向人民法院提起公诉，而审判机关尚未作出裁决。对在公安机关对案件侦查阶段、检察机关对案件审查阶段和审判机关已经作出裁决后是不存在公诉变更权的。

其三，公诉变更权产生的原因是由于检察机关提起公诉的起诉书叙述的被告人身份、指控的犯罪事实、犯罪情节、认定的证据、罪名以及适用法条等方面存有错漏，如：1、应当追究甲，却追究乙；或者应当追究甲、乙二人，却仅追究甲一人；2、应当追究甲盗窃罪，却追究其抢劫罪；或者应当追究甲盗窃罪、抢劫罪，却仅追究其盗窃罪；3、应当追究甲二节盗窃罪，却追究其一节盗窃罪；4、证实甲犯有盗窃罪的证人乙的证言在庭审中发生变化，需要查实的等可能影响查明案件事实和影响犯罪人的定罪和量刑的情况。由于，启动公诉变更程序将使诉讼时间延长，对于起诉书在叙述或者认定中小的漏错，不影响对被告人的定罪、量刑，笔者认为没有必要启动公诉变更程序，否则将违背诉讼经济原则，也不利于保护被告人合法权益。

其四，适用公诉变更权的程序必须依照相关法律规定，即变更程序法定。并且该变更权的行使必须书面征得审判机关的同意，检察机关不得随意行使公诉变更权。因为此时，对案件查办已经处于审判程序当中，在当今控审分离的刑事诉讼模式下，最终的裁决权由审判机关掌握，同时也有利于审判机关对检察机关行使公诉变更权的监督，防止滥用。在检察机关内部，则要求必须报请检察长或者检察委员会决定。

其五，公诉变更权引起的法律后果是公诉的改变、公诉的追加、公诉的撤回。公诉的改变是指对起诉书指控的被告人身份、犯罪事实、涉案罪名、犯罪情节发生变化。公诉的追加是指对起诉书指控的被告人人数、犯罪事实、涉案罪名、犯罪情节在原有的基础上予以添加。公诉的撤回是指经查实发现起诉书指控的被告人具有符合我国刑事诉讼法第十五条规定不应当追究刑事责任的法定情形或者有证据证明被告人的行为不构成犯罪，或者审判机关认定起诉书存在指控的事实不清、证据不足且得到检察机关认同的。检察机关依法享有的建议撤回起诉，对案件另行处理的权利。

赋予意义

宪法对于检察机关是否应当享有公诉变更权，有学者提出反对意见，认为法律已经赋予检察机关起诉权（即公诉权）和不起诉权，那么检察机关一旦作出起诉的决定，向人民法院提起公诉，就应当承担与之相关联的败诉结局（即审判机关作出无罪判决，没有必要再赋予检察机关公诉变更权。况且，中国刑事诉讼法对公诉变更权也没有没有明文规定，这表明中国刑事诉讼法的立法本意就是反对赋予检察机关公诉变更权。

其一，中国刑事诉讼法没有明文规定，并不能理解为法律的禁止。中国刑事诉讼法第一百七十一条、第一百七十二条规定刑事自诉案件中的刑事自诉人具有宣告判决前，可以撤回自诉的权利，那么作为与刑事自诉案件同属于刑事案件的刑事公诉案件的公诉机关自然应当享有撤回起诉的权利。即检察机关在提起公诉后，也可以根据庭审情况对起诉内容予以变更，甚至撤回起诉。况且在最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“刑事诉讼规则”）第三百五十一条中明文确认在人民法院宣告判决前，人民检察院可以要求改变、追加、撤回起诉。这一司法解释在最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称“刑事诉讼解释”）中也已得到认同，只是认为人民法院有权建议人民检察院变更、追加或者撤回起诉。据此，我们不难看出赋予检察机关公诉变更权已经在司法实践中得到认同，且具有法律依据。

其二，赋予检察机关公诉变更权有利于打击犯罪，更有效发挥检察机关公诉职能，维护检察机关实事求是、公正的形象。有错漏的起诉只有经过变更才能合乎法律规定，发挥公诉应有的作用。检察机关在提起公诉后，发现自己指控内容有错，及时改正，不仅会防止审判机关和检察机关为此类案件争论不休、久拖不决，避免放纵罪犯或者冤枉好人，同时保证检察机关全面、客观、公正履行检察职责，在群众中树立良好的形象和声誉。

其三，赋予检察机关公诉变更权，有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本，符合诉讼经济原则。按照我国刑事诉讼法第一百四十一条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”，即检察机关提起公诉的案件是检察机关“自己认为事实清楚，证据确实、充分”。那么，检察机关在案件审理过程中，通过事实和证据发现自己有错，及时改正，中止（甚至终止）继续诉讼的程序，节约大量的精力、物力、人力，从而节约大量诉讼资源，提高诉讼效率。　

存在问题

刑法1．延期审理是否是公诉变更权产生的必经程序。

刑事诉讼法第一百六十五条第（二）项规定在法庭审判过程中，遇有“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查的，提出建议的”，影响审判进行的，可以延期审理。对于公诉变更权是否应当适用该程序，我国刑事诉讼法并没有规定，但在“刑事诉讼规则”第三百五十三条规定，在法庭审理过程中，公诉人认为需要改变、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。如果改变、追加起诉内容需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。但是对于已经提起公诉的案件，检察机关已经掌握较为充分的证据认定被告人有罪，应当受刑罚处罚。在法庭审理过程中，启动公诉变更权程序，是因为检察人员发现的足以影响起诉书指控内容变化的情况，对此首先应当建议审判中止，予以查清、查实后，再作出是否对公诉内容是否变更的决定，这些调查仅仅是短暂的休庭是远远不够的，而延期审理则为查清、查实起诉书指控内容变化争取时间和法定事由，故认为延期审理是公诉变更权产生的必经程序。

延期审理是否一定引起检察机关公诉权的变更呢？其实未然。对于在法庭审理过程中，被告人、辩护人对检察机关提出的证据质疑，并且提供出相应证据佐证，可能影响案件审理，为了查明真相，更有力支持控诉，检察机关以此启动延期审理程序后，如果补充的证据进一步支持控诉内容，或者排除被告人、辩护人质疑证据，则不能发动公诉变更程序。除非检察机关在延期审理期间补充的证据改变了起诉书指控的内容。

2．审判机关能否分享检察机关的公诉变更权。

从中国刑事诉讼法第一百五十五条的规定内容表明，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。审判机关依据法庭调查获取证据作出的裁判，自然也应当针对起诉书指控的内容，按照刑事诉讼法第一百五十五条的规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。“刑事诉讼规则”第三百五十一条、三百五十二条规定也表明：审判机关在法庭审理过程中，发现起诉书指控内容有错漏的，有权建议公诉机关予以变更、追加、撤回。至于是否启动公诉变更权程序，应当由人民检察院进行裁判。上述相关法律规定为排除审判机关享有公诉变更权提供法律依据。但“刑事诉讼解释”第一百七十八条、第一百七十六条第（二）项规定：起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，人民法院有权变更公诉罪名直接作出判决。这一内容又同时赋予审判机关一部分公诉变更权，即直接更改起诉书指控罪名。授权审判机关分享公诉变更权实为有背法理，依据有二：

首先，这一授权违背诉讼的基本原理。众所周知，诉讼的基本原理是先有诉，才会有讼。在公诉案件中，就表现为“无起诉即无审判”，即刑事审判权要以公诉权为前提。公诉机关提起公诉的案件，只要符合法定条件，审判机关就必须启动刑事审判权来对被告进行审判。刑事审判权实质成为一种裁判权，它具有被动性和中立性的显著特征，从而要求其只能就公诉机关所指控的犯罪对被告人进行审判，其判决裁定超出检察机关指控的范围，刑事审判权的行使就失去了前提，也就违反公诉案件中“无起诉即无审判”的诉讼原理。

其次，这一授权实际上剥夺检察机关具有的控诉权和被告人享有的辩护权，从而侵犯了控、辩双方合法权益，使一判决成为典型的“一言堂”判决。对于审判机关改变起诉书认定事实而作出的裁判，理论界和司法界均持否定态度。但有学者认为审判机关在依据起诉书指控的事实的基础上，有权直接作出改变指控罪名的判决，认为对事实作出判决是审判机关的职责。这一观点有失偏颇。查明事实，审核证据，从而作出起诉、不起诉和撤销案件的决定，是中国刑事诉讼法赋予检察机关的神圣职责。对于以不同罪名起诉的案件，证据要求也就不同，检察机关和审判机关的认知也不尽相同，起诉标准是“检察机关认为”，而非以“审判机关的裁判”，而且不同的罪名有着不同的构成要件，有着不同量刑标准，审判机关如果直接改变起诉书指控罪名势必就剥夺公诉机关和被告人、辩护人围绕这一裁判的罪名收集证据，发表意见的权利，使得检察机关无法发表自己的公诉意见，被告人及其辩护人就无法为被告人的权利进行辩护，实际上同样侵犯了控、辩双方合法权益。故对于检察机关在起诉书中认定和指控的内容，无论是事实还是罪名，审判机关都不应当改变范围自行裁判。

最后，审判机关对于检察机关起诉书认定事实没有疑义，仅对指控罪名有不同看法的案件，笔者认为可以借鉴世界其他国家的做法，可以在法庭审理后，作出裁判前书面征得检察机关和被告人（因为辩护人的意见是为了维护被告人权利，故可以不必征得其同意，但是如果被告人要求征得辩护人同意，则必须征得辩护人同意）同意；或者在裁判前书面告知检察机关和辩方（包括被告人和辩护人），且给予双方充分的时间准备，再行开庭审理后，再作出裁判。

3．公诉变更权中的撤回起诉与检察机关作出的不起诉是否相同。

尽管撤回起诉目的与不起诉的目的近似，即二者均是为了终止对被犯罪人进行追诉，不再要求人民法院对案件进行审理；二者的适用条件也相似，即都是在案件不符合起诉条件的情况下产生的；二者在检察机关发现新的证据后，符合起诉条件的，均能启动起诉程序。但是二者有着根本区别：

区别一：产生的阶段不同。撤回起诉产生的阶段是在检察机关将案件向审判机关提起公诉，审判机关作出裁判之前，此时犯罪人的身份已经是被告人。不起诉产生的阶段则是在检察机关审查案件过程中，此时检察机关还没有向审判机关提起公诉，此时犯罪人的身份是犯罪嫌疑人。

区别二：适用的法律程序不同。撤回起诉首先启动延期审理程序，其次检察机关必须提出书面申请，必须征得审判机关的书面同意。对于二种情况，笔者认为审判机关应当驳回检察机关撤回起诉的请求，依据我国刑事诉讼法第一百六十二条，直接作出无罪判决：1、通过法庭审理查明被告人的行为明显不构成犯罪的，审判机关应当依据我国刑事诉讼法第一百六十二条第（二）项，作出无罪判决；2、检察机关在第一次提起公诉时已经退回补充侦查二次，审判机关还是认为起诉书指控事实不清楚、证据不充分的，如果同意检察机关撤回起诉的请求，将使犯罪人的羁押期限明显超过法律规定的最长期限，侵犯犯罪人的合法权益，故审判机关应当依据中国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项，作出无罪判决。排除上述二种情况，如果审判机关认为起诉书认定和指控事实不清楚、证据不充分，检察机关同意审判机关的意见，主动要求撤回起诉的，审判机关应当同意。而不起诉的决定由检察机关自行决定，无须征得审判机关或者他人的同意。

区别三：引起的法律后果不同。撤回起诉将终止审判机关对案件的审理，而并未终止检察机关对案件的审查。案件被撤回后，对于不同的情况，检察机关将采取相应的处理方式：1、对于事实无法查清，证据无法补充的，检察机关可以依法（刑事诉讼法第一百四十条第四款）作出存疑不起诉；2、对于事实可以查清，证据可以补充的，在检察机关延期审理期间无法查清事实或者补充证据的，检察机关将案件撤回起诉后应当依法退回移送机关（主要是公安机关）和部门（检察机关侦查部门）补充侦查，查明事实、补充证据后再次移送审查起诉。笔者认为对于办案期限则应当遵循我国刑事诉讼法关于补充侦查二次的规定。不起诉则是在检察机关宣布后就全部终止案件审查。只是在检察机关宣布不起诉决定后，法律赋予被不起诉人、被害人司法救济权利。