基本内涵
公证权根据《现代汉语词典》的解释,“权”有比较相近的“权利”和“权力”两个意思。法理学普遍观点认为,权利是义务的对称,是法律对公民或法人能够作出或不作出一定行为,并要求他人相应作出或不作出一定行为的许可,如人身权,继承权,物权,债权等属于权利;权力是主体根据法律规定,凭借一定的强制手段得以实施的一种支配力和控制力,是职位、职权、责任和服务的内在统一,如审判权,检察权,行政权,立法权等属于权力。
权利与权力是相互联系的,因为权力来源于权利,是为维护权利而存在的,当两者发生根本性矛盾时,权利优位于权力。二者也是的显著区别的,从主体上看,权利的主体是不特定的,而权力的主体是特定的;从内容上看,权利的内容比权力的内容广泛,权利涉及社会生活的方方面面,政治、经济、文化、社会生活,等等,权力的内容是有限的,仅限于特定程序和方式所赋予或获得的事项,且权利往往并不限于法律的规定;从与主体的相关性来看,权利可以放弃,权力不能放弃,放弃权力则可能意味着渎职,而权利,除一些最基本的权利之外,许多权利都是可以转让的。
公证是公证机构为实现公民的权利保障要求,根据自然人、法人或者其他组织的申请依照法定程序,对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。据此可以看出,进行公证活动的是特定的主体即公证机构;公证活动依照法定程序和方式进行;公证机构根据相关主体的申请所进行的公证活动是不能放弃的,放弃即意味着对法律的违反,因而公证权是公证机构所拥有的进行公证活动的一项权力。
历史嬗变
公证法公证是相对私证而言的,国家公权是公证权的基本属性,但仅此不足以准确定位公证权的性质,还需要进一步辨析究竟属于哪种类型的公权力,这种类型的公权力有何特征,与其他公权力有何区别,这也就是公证权的具体性质。公正权的基本属性和具体性质的结合起来才构成公证权性质的准确界定。从历史上考察,可以见到公证权具有明显的依附性特征。根据这种所依附的权力性质的差异,可以将依附性的公证权划分为司法依附型公证权和行政依附型公证权两种类型来理解。
在历史上,公证制度最早依附于司法而存在。公证制度与司法历来存在紧密关联,公证文书的证据效力和强制执行效力都需要借助司法力量,因此,有观点认为,公证是司法制度的组成部分,具有司法权的属性,更准确的说法是一种准司法权,其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动。但是,司法权是法院享有的对纠纷当事人的事实和法律主张进行判断,以维护法律权威的终局性权力。司法权是一种判断权,而公证权则不是对争议进行终局性的判断,只是对当事人没有争议的事项进行确认和证明,和司法权区别很大。尤其是,从实践逻辑看,将公证权隶属于司法权的立法规制模式也具有不可克服的巨大局限性。因为这样做不仅增加了法院的负荷,混淆了法院的职能,同时也软化了司法对公证的监督和制约作用,使公正的错误难以得到纠正。
行政体制的公证模式始源于苏联和二战后成立的社会主义东欧国家。行政体制的公证特点是:1、公证处由国家设立,为国家行政机关的组成部分。2、公证处的运行由国家财政保障。3、公证员为国家公务员,由国家按公务员统一的行政级别及标准任免。4、公证处因过错给当事人造成经济损失属国家赔偿。中国法长期以来坚持公证的行政权性质。《中华人民共和国公证暂行条例》第六条规定:“公证处受司法行政机关领导”,这就从立法上确定了公证处的行政机关性质。实践中也是公证处设在司法行政部门,在各个方面接受其领导,不具有独立性。随着公证制度在现代社会的功能越来越突出,公证权行政化引发的弊端越发明显。其结果便是导致了公证信誉的急剧下降,公证的合法存在业已成为疑问。可以说,正是对此弊端的深刻认识,公证改革方启动了步伐,并且有了一个大致的方向或走势。公证机构改革的一个显著趋势就是淡化公证权的行政色彩,促进公证业务从司法行政机关的剥离和相对独立。
由此来看,公证权的依附性立法模式具有矮化甚或取消公证地位的内在的固有缺陷。这促使人们不能不转换公证权在国家权力结构中的角色思维,探求公证权的独立设置模式。认为,从中国实践需要出发,公证权的性质应该是一种独立的“证明权”。这种权力来源于法律的明确授予,不同于传统的立法、行政和司法权,公证权力行使的方法和效力都由法律加以规定。中国现行的公证立法实际上已经采纳了这种“独立证明权”观点。《公证法》第2条规定,公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。“证明活动”表明公证权的内容是证明,来源于法律授予,属于公权力,不依附于行政权和司法权。公证权是一种法定权力或社会权力,而公证机构作为行使公证权的主体,又如何定位呢?这就涉及到国家权力的行使主体问题。传统的国家权力划分为立法、行政和司法三种,相应的由立法机关、行政机关和司法机关行使,这些机关称为国家机关。
大量非政府的社会组织也承担了履行特定公共权力的职能,这种趋势可称为“公权力的社会化”。如前所述,公权力包括传统的行政、立法、司法权,也包括一些“法定权力”或“社会权力”。按照公权力的类型,能履行公共权力的非政府机关的社会组织可分为行使行政权的社会组织和行使非行政权力的社会组织。前者是行政法中的常见现象,即立法把部分行政权授权给一些社会组织行使。后者则是把一些不属于行政权的法定权力交给某些特定的社会组织行使。这种社会组织的根本特点就是“依法成立”,其存在的理由就是行使法律授予的特定权力,这种“因权力而生,无权力而灭”的社会组织可以称为“法定机构”。法定机构是指由法律设立,依照法律的规定自我管理、独立运作,不隶属于立法、行政或司法机关,履行一定公共职能的非盈利机构。法定机构是当今世界各国常见的现象,“依法设立”、“独立运作”和“履行公共职能”是其三大特征。
《公证法》第6条规定,公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。“依法设立”和“独立行使公证职能”表明中国立法者把公证机构界定为法定机构。法定机构的出现是公共权力社会化的趋势,目前中国存在诸如仲裁委员会、律师协会和公证机构等都属于这里所谓的“法定机构”。在此需要破除一种思维定势,即认为行使公共权力的必定是国家机关。“公证机构如何定性,要突破就有的立法、行政、司法的三分法观点。往往一涉及到机构的性质,就习惯于用党政机关、事业单位和企业的‘三分法’去套,公证机构要通过这个办法确定自己的‘身份’比较难。其实,随着社会的发展,各种类型的社会组织不断产生,已经很难用这种传统的‘三分法’去区分了。”“法定机构”的提出,无疑能提供一条新思路。
公证机构的法定机构性质,使其与国家机关、一般的非政府社会团体区别开来。一方面,公证处与国家机关,特别是行政机关不同,具有独立和自治的性质。公证处严格按照《公证法》规定的程序进行财政收支和人事管理,独立开展业务,不受其他机关的非法干预。独立和自治是现代公证制度的核心灵魂,缺乏了独立公证,公证处就会重新走回附属于行政机关的老路上去。另一方面,公证处也不是一般的非政府社会团体,一般社会团体的设立并非基于法律的规定,管理也依照内部章程行事。公证处从事的证明活动具有法律效力,律师事务所、会计师事务所等机构经常会出具资信证明,从事类似的证明工作,但这些行为并没有法律上的程序规范,也相应的缺乏法律效力。
司法关系
公正权司法”>公正权司法,有时又被称为“法的适用”,是司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。司法权当然就是指只有特定机关即司法机关才拥有的此项权力。司法权从本质上看,是一种判断权,是司法机关依照法律原则和法律规则就案件当事人提出的事实问题主张和法律问题主张在是非、曲直、正误、真假等方面所具有的多种可能性之间进行的辨别、选择与断定的权力。司法权与法律运行其他环节相关的立法权、执法权既相互联系又有区别,在法律运行中有着十分重要的意义。
通常所说的审判权、检察权都属于司法权。审判,即是审判机关对案件进行审理并进行判决。检察,即是指国家法律监督机关为了履行法律监督职责而审查一定法律事实的活动。一般认为,中国的司法机关包括审判机关和检察机关,它们构成了中国司法体系,审判权和检察权构成中国司法权的主要内容。中国宪法明确规定:中华人民共和国法院国家的审判机关,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同时规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人干涉。
公证权,如上所述,是公证机构为实现公民的权利,根据自然人、法人或者其他组织的申请依照法定程序,对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从本质上看,公证权也是一种判断权,是公证机机构依照法律原则和规则就公证申请人提出的公证请求(从本质上就是一种事实问题主张和法律问题主张)的真实性与合法性进行辨别、选择与断定(表现为作出是否出具公证书的决定)。公证机构的公证活动,同样是一种“法的适用”,是公证机构依照公证职权和公证程序,具体应用法律处理具体公证案件的专门活动。因而从本质上看,公证权是一种司法权。
同为司法权,审判权与公证权主要的区别就在于审判权据以作出判断的前提是原被告之间的事实与法律请求纠纷,而公证权据以作出判断的前提是公证申请人单方面提出的事实与法律请求。检察权与公证权的区别较为显著,大致有两方面。一是检察权虽然为法律适用,但其主要内涵是对全社会遵守刑法、刑事诉讼法的情况进行法律监督(即判断),对审判机关、行政机关及其工作人员遵守法律法规的情况进行法律监督,而公证权的法律适用主要在于对公证申请人的有关主张进行判断。二是检察权具有主动性,是检察机关主动发现案情进行法律适用,而公证权具有被动性,是公证机构根据有关主体的申请而对有关的案情进行法律适用。无论是审判权、检察权和公证权,所进行的都是以有关的事实和法律方面的证据材料的基础,而对法律的适用的行为。
行政权关系
公证权相关书籍行政权,是依照法律规定,组织和管理国内行政、外交等各方面行政事务的权力,是行政机关具有的职权,国家权力的重要组成部分。行政从本质上来说,是有关主体依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动,即是一种执法行为。虽然广义的执法行为包括行政行为和司法行为,都是对法律的实施,但一般所说的执法只包括行政行为。执法是法律运行中的另一重要环节,是法律实施中不可替代的方面。
行政权与公证权的区别是明显的。行政权是为解决有关国家和社会事务的行政管理事项而存在,而公证权是为确认有关的法律事实主张而存在;行政权的行使总体上说具有主动性,需要依职权而启动,而公证权的行使具有被动性,依申请而启动;行政权的行使合法与否由法院判断,受到审判权的制约,公证权的行使合法与否一般不由法院直接判断。
行政权与公证权也是有联系的。二者都是依照法律规定而进行,都在法律运行中处于重要地位;行政权运行中在符合法律规定范围时如有公证权参与,将会加强其可靠性和有效性,而公证权运行过程中,如能得到诸如公安、民政、档案管理等方面的行政权协助,将会增加其取证核实的效率。
立法权关系
公证权立法权是立法机关的职权,立法是指特定主体根据相应的职权,依据一定的程序,运用一定的技术制定、认可和变动法律的活动。立法在法律运行中处于基础的地位,对社会秩序的建立起着重要的作用,因为法律的制定和认可,是以社会秩序不断发展为基础和前提,对法律运行的执法、司法和守法提供依据,是一个持续进行的活动。中国没有单一的立法机关,立法权掌握在国家权力机关即全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
立法权是为解决合理确定社会各成员基本权利义务关系而存在的,通常与政治权力联系在一起,根据社会秩序的发展变化、社会成员的普遍利益需求而启动,对公证权等其他权力有着较强的约束作用;而公证权根据立法权的相关具体规定而开展的有关民事活动方面的证明活动。可以说,公证权的存在形式和具体行使方式,都受到立法权的重大制约。
立法权的行使,决定了公证权的行使范围及方式,决定了公证制度的面貌。公证权在运行过程中所社会秩序产生的有利或不利的效果,又反过来对立法权在相关问题上的行使产生影响。
法律意义
公证权公证权在法律运行中有着重要的作用,是根据立法行为而产生,与行政行为相互联系并相互配合行使的,以公证申请人的事实或法律主张为启动前提并针对其真实性和合法性进行判断的一种司法权。与同为司法权的审判权和检察权不同,公证权处理的是无纠纷为前提的单方提出的事实或法律主张,以当事人提出申请的方式启动。
在当事人运用法律保护自身权益的过程中,客观上有维护其自身法律安全的强烈需要。这种法律安全表现为一是对有关法律事实等既得利益的确认;二是对取得合法利益的法律行为的安全保障,即对包括民事法律行为在内的法律行为本身需要确定并认可;三是对遭受的权益损害行为能够合法地得到制止并得到相应的补偿、赔偿。只有这样才能为经济发展创造一个优良环境,确保公民、法人的合法权益,最终维护公平交易而实现分配正义,保障全社会创造财富的积极性,为经济建设提供良好的社会稳定环境,促进市场交易的有序进行
从法律实际运行的角度上,对民事活动中以上三个方面的民事主体自身法律安全需要的满足,在法律运行的法的适用环节即司法过程起着至关重要的作用。因为立法机关只是立法并监督法律实施,并不参与具体的法律实施过程;而行政机关所进行的是法律所赋予的行政事务管理事务,平等主体的民事交易活动行政机关并不过多参与,只是负责维护市场交易秩序。在法制健全的前提下,民事主体的权益保护主要在司法过程中得到实现。在司法过程中,审判权对以上三个方面的要求均可得到满足,但其必须以二者有纠纷即有原被告存在为前提。而同为司法过程中的公证权则可以在无纠纷的情况下对上述法律安全需要予以有力的保障,因为公证权可以对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明,为维护整个社会的法律安全起到了一个很好的“预防纠纷”,“减少讼争”的作用。