称谓与定义

《罗马法》目前普遍适用的公共秩序（publicorder）这一术语，在英美法中称为公共政策（publicpolicy），在法国法中称为公共秩序（orderpublic），在西班牙法中也称为公共秩序（ordenpublico），而在德国法中称为保留条款（Vorbehaltsklaudel）或排除条款（Ausschiebungsklausel）。中国目前多称“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）或直接叫做“公共秩序”。中国台湾地区学者也有将其称为“善良风俗”或“公序良俗”的。

由于“公共秩序”或“公共政策”本是国内法上的概念，所以它在英美法和罗马法中有着不同的含义。在英美法中，公共政策是指法院不得强行执行一个其履行会与法律和道德的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约。在罗马法中，公共秩序是指那些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。国际私法学著作中的公共秩序概念一般是狭义的仅是针对外国法的，目前流行的定义为：公共秩序是指一国法院依本国冲突规则本应适用外国法时，因该外国法的适用会危及法院地国的重大社会或公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或基本原则而排除其适用的一种保留制度。广义的公共秩序还包括内国可以拒绝承认与执行违背内国公共秩序的外国法院的判决或外国仲裁机构的裁决。

历史发展

《法国民法典》公共秩序保留制度是伴随着国际私法诸规则、制度一同产生和发展的，由于不同国家的法律体现各自不同的利益，而这些利益可能存在不可调和的矛盾，因此，一国建立冲突规则适用外国法，有必要对外国法进行一定的保留。

13、14世纪的意大利的“法则区别说”已有公共秩序的萌芽，但那时的公共秩序保留制度很不成熟。按照巴托鲁斯的主张，在各城市国家之间，一城市对另一城市国家的所谓“令人厌恶的法则”（statutaodiosa）——如对子女歧视的继承法则，即可不予承认，其原因在于“令人厌恶的法则”是抵触公共秩序的。到17世纪，公共秩序保留制度已较为成熟。荷兰学者胡伯认为，一国在无损于国内主权者和臣民的利益的前提下可以出于礼让承认外国法在内国的效力。胡伯的“国际礼让说”就已经明确树立了国际私法上的公共秩序的概念，并且用于国际法律冲突之中。而在立法中最早以成文法形式明确规定公共秩序制度的是1804年的《法国民法典》 。该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定本来是在国内案件中适用于契约的，但在后来的法国的审判实践中，公共秩序被用于涉外案件，即援用的外国法如违反法国的公共秩序则不予适用。

有关公共秩序保留的理论有：德国学者萨维尼的例外说，他认为那些不仅是为了保护个人利益，而且也是根据道德上的理由或者基于政治上、警察上国民经济的公共幸福而制定的法律在内国绝对适用。如因传统道德而要求一夫一妻制的法律，萨维尼将这些法律视为公共秩序法，它导致国际私法上适用法律的例外。意大利学者孟西尼的原则说，孟西尼提出外国法适用的三原则：国籍原则、意思自治原则和公共秩序原则。所谓公共秩序原则即外国法的适用不得抵触法院地的公共秩序，孟西尼及其学派列举下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强行执行法、道德法、秩序法等。除此之外，还有瑞士学者布鲁歇的理论，美国学者斯托雷的理论、库恩的理论，英国学者戴赛的理论、戚希尔的理论等，这些理论从不同角度出发论证了公共秩序保留制度，极大地丰富了公共秩序制度学说。还有些理论和学说涉及到运用公共秩序保留制度时的限度问题，晚近发展的趋势是公共秩序保留制度的适用应当是有限度的。几乎所有的国家在立法和司法实践中采用公共秩序保留制度作为排除外国法适用的一项重要制度。

功能

法律大多国家在国际私法的立法中明文规定经冲突规范指引的外国法的适用不得违背内国的公共秩序。但在实践中，各国法律中还包括一些体现国家根本利益、基本政策、道德与法律的基本观念和基本原则的立法规定，这些法律规定因其自身具有的重要性不必经冲突规范的指引而直接适用，具有绝对的排除外国法适用的效力。因此，从本质上讲，公共秩序是从两个方面来实现其排除外国法适用的功能的，即具有双重功能：

（一）公共秩序保留的积极功能，即公共秩序对内国法的积极的或肯定的作用。对于某些案件，法院在援引公共秩序时，直接认定该案与法院地国有最密切联系，并适用其强行法，从而排除与之相抵触的外国法的适用。这里的公共秩序肯定内国法的效力，其作用是积极的。在这种情况下，法院可以完全不考虑内国的冲突规范，直接适用内国的强行法。

（二）公共秩序保留的消极功能，即公共秩序具有排除适用外国法的否定或防范作用。当一国法院按本国冲突规则指定某一外国实体法作为准据法时，但该外国实体法的适用将与法院地国的道德、法院的基本原则或社会重大利益、强制性法律规范相抵触而不予适用。此时，公共秩序对法律适用起着一种“安全阀”的作用。

实践

《民法通则》中国历代封建王朝，集权主义和专制主义占统治地位，奉行闭关锁国的政策，因而没有公共秩序保留的实践。新中国成立之后对公共秩序一直持肯定态度。早在1950年，中央人民政府法制委员会在《关于外国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》就有所反应。1954年宪法也曾提到“公共利益”这一概念。随着国际经济，文化事业交往的日益发展，中国顺应形势要求，在许多民商事立法中都包含了公共秩序保留条款：

1、在实体法方面，1987年的《民法通则》第一次在中国的冲突法中规定了公共秩序保留制度，该法第150条作为一条原则性的条款，规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”由此可知，中国采取了直接限制的立法方式，采用“结果说”作为确定违反公共秩序的标准，并把公共秩序保留条款指向国际惯例，这是中国所特有的。

2、在国际民商事程序方面，中国在司法协助、外国法院的判决和仲裁裁决的承认与执行上也规定了公共秩序保留条款，如1991年的《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”以及该法第268条等规定。

3、在司法实践方面，中国人民法院也充分运用公共秩序保留制度来维护中国的利益，如1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案、1988年中国拒绝美国的取证请求案、1989年海南省木材公司案等。

（一）中国公共秩序保留制度的不足与完善

1、不足方面

中国公共秩序保留制度的对象包括了国际惯例，世界其他国家在有关公共秩序保留的立法与司法实践中并没有包括国际惯例。

国际惯例是指各国在其实践中形成的一种具有拘束力的行为规则。它分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例，前者对各国均有拘束力，任何国家在制定和实施本国的国际私法时都不得与其相违背，当然不能借助公共秩序排除其强制效力。国际私法规则分为实体规范和冲突规范，公共秩序保留排除的是实体法，因此，中国法律规定的公共秩序保留条款排除的国际惯例只能是任意性的实体意义上的国际惯例，即大量存在于国际商务合同、国际经济贸易等领域的国际惯例。事实上，这种国际惯例的适用本身就是任意性的，完全没有必要借助公共秩序来排除其适用。

中国公共秩序保留的立法和司法实践中的不足还体现在以下方面：立法用词简单、模糊、不确定，内涵不一致，立法未体现当今国际社会公共秩序的趋势，未对法律适用结果做出规定，再加上公共秩序保留条款是一弹性条款，有很大的收缩性，在实际操作中法官拥有较大的自由裁量权，做出不公正的判决，导致中国法院形象受损。因此，这些不足方面亟待去完善。

2、对中国公共秩序保留立法完善的建议

在条件成熟的情况下，制定一部统一、完善的《国际私法典》 ，如果此条件不成熟，则在正在制定的《民法典》中设立专门一章规定有关国际私法的法律内容，可参照《示范法》的若干规定，制定公共秩序保留制度。在指导思想上顺应当今国际社会限制公共秩序的趋势，多考虑中国的整体利益和长远利益，保证各个部门法之间的统一协调，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空状态”。最高人民法院还可运用司法解释的形势采取列举加概括的方式对运用公共秩序保留的条件作出规定。

如：下列情形可以适用公共秩序保留制度：

（1）如果适用外国法违反中国宪法的基本精神、违背四项基本原则、有损于国家统一和民族团结。

（2）如果适用外国法有损于中国国家主权和安全。

（3）如果适用外国法违反有关部门法的基本准则。

（4）如果适用外国法律违背中国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则。

（5）如果某一外国法院对同中国有关的案件，无理拒绝承认中国法律的效力，则根据对等原则，中国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施。

其实，除了以上5款规定，还可以加一兜底条款：即其他有损于中国重大公共秩序的情形也可运用公共秩序保留排除外国法的适用。

另外，在司法实践中还应采取比较完善的监督程序使法官在合理范围内正确运用公共秩序保留，适当行使其自由裁量权。

（二）中国法院运用公共秩序保留的具体实例研究

《示范法》1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案：

一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求中国驻阿使馆领事部承认并协助执行。中国最高人民法院于1984年就该案件给驻阿使馆领事的复函指出：中国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行中国法律。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认，如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地向人民法院申办离婚手续。

该复函没有承认以阿根廷法律达成的分居协议在中国境内具有法律效力，因其违反中国的公共秩序从而拒绝承认与协助执行。在该案中，阿根廷法律所规定的分居协议是中国法律所没有规定涉及的一种类型，因此，中国法院采用“主观说”，从外国法规定本身与中国法律不相符出发直接拒绝承认与协助执行，而没有从法律适用结果考虑该协议是否会对中国的公共秩序造成损害。所以，仅从外国法律规定本身就援用公共秩序排除其适用的做法是不妥当的。如果本案的当事人仅请求中国驻阿使馆承认其分居的事实，这种请求并没有违背中国的社会公共利益或违背中国的强制性规定等，所以中国应满足当事人的请求。如果当事人请求该分居协议在中国境内具有离婚的效力，则可以违反公共秩序为由拒绝承认与协助执行。因为达成分居协议后，双方的婚姻事实不存在，但在法律上仍具有夫妻关系，任何一方不得再婚，因此，该分居协议协助了当事人的婚姻自由，违反了中国婚姻法中婚姻自由的基本原则。

结语

公共秩序保留的法理来自“一国私法可以具有域外效力，但公法不具域外效力”。它最大特征在于其不确定性，这虽有利于法院国根据本国的利益和需要排除外国法的适用，但随着世界经济、政治一体化的趋势，公共秩序保留也已出现趋同化的趋势，即公共秩序保留制度的援用受到限制和基本内容相似，因此各国法官应合理使用自由裁量权，做出公正合理的判决。另外在司法实践中还应区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，援用公共秩序不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法混为一谈。在排除本应适用的外国法后，并不能一概地以法院地法取而代之。最终不断完善本国关于公共秩序保留的立法、司法等各个环节。