什么是保险表见代理
保险表见代理是指保险代理人虽然没有得到保险人的授权，超越代理权或者代理权终止后与投保人订立保险合同的行为，只要投保人有理由相信保险代理人有代理权，保险人应承担责任的一种特殊的无权保险代理
保险表见代理构成要件
保险代理属于民事代理的一种，因此表见代理的一般构成要件也适用于保险表见代理。具体来说，判断保险代理行为是否构成保险表见代理，应具备以下要件：
1、行为人未获得本人的授权
现代各国通说认为，授权行为是一种有相对人的单方法律行为，应以意思表示为之，至于本人是向代理人做出(内部授权)，还是向相对人做出(外部授权)，均无不可。而且，代理权之授与，亦得默示为之。无代理权是表见代理成立的前提条件，如果是获得合法授权，就不存在表见代理。保险代理权的行使同样必须获得保险人的合法授权，保险人在代理合同中明确规定代理权限、代理权起止时间，只有在权限范围及权利有效期内，保险代理人的代理为有权代理。一旦超越代理权限或代理权终止后，仍以保险人的名义实施保险行为，就属没有代理权而为的代理行为。保险表见代理的成立以代理人没有保险人的合法授权为条件，代理人与保险人之间一般存在某种关系，或者双方存在委托关系，只是代理人超越委托权限；或者曾经有过委托关系；或者有其他可以使相对人误以为行为人是有权代理的联系。
2、具有使投保人相信其有代理权的事实和理由
保险表见代理中“投保人有理由相信其有代理权”表明客观上存在授权表象，使投保人相信行为人具有代理权。所谓授权表象，指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，从而使相对人有合理理由相信行为人已经获得了本人的授权。授权表象，在有的著作中被称为“外表授权”。存在外表授权是成立保险表见代理的根据。如果投保人或被保险人无法证明其相信行为人有代理权是有充分的理由，即不存在外表授权，则保险表见代理不成立，无权代理人的代理行为对保险人不产生任何法律效力，投保人和保险代理人对各自的民事行为负责。何谓“正当理由”，应依其实施法律行为的具体情形加以判断。例如，保险代理人手持印有保险人印章的保险凭证与投保人进行保险活动，投保人以此认为代理人享有合法代理权，则构成保险表见代理。值得注意的是，认定的“正当理由”不应是投保人的主观臆断，而是有充分的证据佐证事实存在一些足以将行为人与保险人联系起来的表象。
3、相对人主观上须为善意且无过失
所谓善意且无过失，是指投保人或被保险人不知道行为人的代理行为欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于他们的疏忽或懈怠。对于第三人是否具有过失，英美法采取“合理人”(reasonableperson)标准，即“当一项交易到了如此非正常状态，以至于任何一个合理人处于第三人的地位都会对此进行查询，就不构成不容否认的代理”。如果投保人或被保险人明知行为人无代理权或根据通常情况应当知道行为人无代理权，则不构成保险表见代理。如何确定相对人是否知道行为人无本人授与代理权的事实，举证责任在于本人。就相对人而言，其只要证明权利外观的存在，即其有理由或根据认为行为人有事实上的代理权，即可推定其为善意且无过失。其对权利外观的证明过程也就是对自己主观上出于善意且无过失的证明过程，这种证明方法谓之事实自证的方法。就本人而言，其主张相对人知道行为人没有获得自己的授权，必须为此提供证据，否则，相对人主观上出于善意且无过失的推定不可推翻。
4、投保人已与无代理权的行为人达成民事法律关系
行为人无合法的代理权而进行保险代理活动，即使投保人有正当理由信赖行为人经过合法授权而从事代理活动，但若没有与行为人成立民事法律关系，比如最终未订立保险合同，则不发生表见代理的法律后果。只有投保人基于此信赖与该无权代理人成立了民事法律关系，才成立保险表见代理。保险合同已经订立则视为保险人对无权代理行为的追认或者弃权，保险人应遵循禁止反言原则，承担保险责任，但以合同责任为限；如保险合同尚未订立，根据《合同法》第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，保险人应承担由此产生的为签订保险合同而支出的相关费用等信赖利益的损失。
5、保险人对外表授权的形成主观上存在过错
表见代理的构成要件有单一要件说和双重要件说之争，争论的焦点在于表见代理的成立，是否要以被代理人主观上具有过错为必要条件。保险表见代理的确立主要是为了维护交易安全，保护善意投保人的利益。在是否以被代理人主观上有过错为要件，持否定意见的认为保险表见代理制度在维护保险交易环境和保险人利益之间，应牺牲保险人的利益。
让保险人承担无过错责任，过分保护了投保人的利益而忽视了无过错保险人的意志和利益，也忽视了无权代理人的过错和责任，显然违反了民法的公平、自愿和过失责任原则，也违背了确立保险表见代理制度的初衷。单一要件说虽为多数学者认可，我国合同法第49条也持此观点，但笔者认为双重要件说更能顺应代理制度发展的要求。实践中，持双重要件说不一定有损表见代理的适用。事实上只有保险人存有一定过错，才会形成“外表授权”的表象，投保人才有可能“有充分的理由”相信无权代理人具有代表权。法律应当平衡保险人和投保人利益，在保险人自身没有过错的情形下，无权代理人的行为不构成表见代理。
认定保险表见代理的几个关键问题
(一)消费者的注意义务和谨慎义务。
消费者在购买保险时应尽到必要的注意义务和谨慎义务，这种要求对一个理性的交易人并不为过，其也是确保交易安全的基本条件，但问题在于此种注意义务和谨慎义务以达到何种程度为宜，实践中如何掌握判断消费者是否违反注意义务和谨慎义务的标准，比如现实中常出现的营销员擅自承诺保险合同外的利益和保障，夸大产品功能的现象，有的消费者能够识破，而有的则没能识破，不同消费者的教育、经历背景不同，辨别能力也不同，显然不能一概认定被欺骗的消费者都没有尽到注意义务和谨慎义务。认定消费者是否尽到注意义务和谨慎义务的标准不宜过高，只要尽到普通人的一般注意义务和谨慎义务便可，当然，判断消费者是否尽到普通人的注意义务和谨慎义务，要具体情况具体分析，一般应根据社会现实状况和公众普遍能够接受的程度和标准进行衡量。
(二)保险公司的过失问题。
保险表见代理是否以保险公司存在过失为要件存在争议。否定者认为保险公司应承担严格责任，是否有过失不影响表见代理的成立，以充分保护善意消费者的利益。但从利益均衡的角度看，保险公司在这种情况下承担严格责任过于苛刻，若无正当理由，不能为保护一方利益而损害另一方利益。如行为人伪造保单和签章进行诈骗，若保险公司在其中没有任何过错却要求其承担保险责任，便显失公允，类推至其他情形，将导致人人皆时时惶恐法律责任的不期而至。保险公司是否有过失以其是否尽到必要的注意义务和管理义务为准，如保单被盗或丢失后不及时向公众告知;作出导致消费者相信无权代理人有代理权的作为或不作为的意思表示等，均可视为过失。由于保险公司在经济、管理和技术上的强势地位，对其注意义务的要求可高于对消费者注意义务的要求。消费者尽到必要的注意义务和谨慎义务，同时保险公司存在一定的过失，共同构成消费者“合理信赖”的基础。
(三)举证责任的分配问题。
同样由于保险公司处强势地位，应加大其举证责任。保险表见代理的举证通常集中在两方面：一是消费者是否善意及是否存在过失。二是保险公司是否存在过失以及其过失与无权代理行为发生是否具有因果关系。考虑双方地位的强弱之分，对保险公司应适用过错推定责任原则。具体而言，消费者应对其善意、无过失举证，一般来说，只要具有引起消费者“合理信赖”的事实，便可推定其善意且无过失，是否存在“合理信赖”的事实由消费者举证，消费者提供的“事实”是否达到导致其“合理信赖”的程度则由法官裁定;保险公司若认为消费者为恶意或存在过失，如消费者明知代理人无代理权而仍然交易，保险公司应提供相应证据。消费者无需对保险公司存在过失、及其过失与无权代理行为有因果关系承担举证责任，只要保险公司不能证明其不存在过失、或其过失与无权代理行为没有因果关系，便推定其存在过失且因果关系成立。
保险表见代理的法律特征
保险表见代理是指没有合法授权的代理人以保险公司的名义从事各种保险活动，而其相应的法律后果由保险人承担的法律行为。保险表见代理具有下列法律特征：
1.保险代理人无代理权
代理权的行使基础是保险人的合法授权。而保险表见代理人在从事有关保险活动中没有保险人的法定授权，这种授权上的瑕疵可能由于保险人怠于及时授权所致，比如上一次授权期限到期而没有办理新的授权手续致使保险表见代理的发生，也可能由于保险代理人的过错所致，例如：超越代理权而造成保险表见代理，本来保险人只授权代理人办理房屋按揭保证保险而没有授权其办理车辆按揭保证保险，但代理人在工作中却同时代理了这两种保险业务。
2.保险代理人以保险人的名义为各种保险行为
与一般代理一样，在保险表见代理中，代理人是以被代理人即保险人的名义从事相关保险活动，如果代理人不是以保险人的名义而是以自己的名义为有关保险行为，则不能构成保险表见代理，由此造成的法律责任由代理人自己承担。
3.相对人有理由相信保险代理人享有代理权而与之为相关保险行为
代理人以保险人名义与相对人为有关保险活动时，相对人有理由相信该代理人享有代理权，而这种理由是基于保险人的行为，这种判断的标准是以普通人的标准来衡量。比如代理人拿着从保险人处取得的盖有保险人印章的保险凭证与相对人为相关保险活动，则相对人可以据此认为代理人享有代理权，构成保险表见代理。
4.相对人有权要求保险人承担相应的法律责任
相比较而言，保险人比代理人具有更强的经济势力，由保险人承担相关的法律责任更有利于保护相对人的利益，因此，我国法律明确规定，在发生表见代理而损害相对人利益的情况下，相对人有权要求表见被代理人——保险人承担有关法律责任。
保险表见代理的主要表现形式
1.代理证书或展业证书的授权不明而产生的表见代理
如授权业务范围、经营区域、代理权起止时间等约定不清，保险代理人超越代理权限从事保险活动，投保人善意、无过错，以至相信无权保险代理人为有权代理。比如，保险产品销售、保单维护与服务、事故理赔的环节多，专业技术性强，代理授权具有合同的性质，权利范围表述应该明确，意思表达不能模糊，否则，不仅投保人无法辨别代理权利界限，代理人甚至保险人也难以有效遵循，为事后表见代理纠纷埋下隐患。
2.因表示行为而产生授权表面现象之表见代理
这种类型的典型表现是保险人以书面或口头的形式直接或间接地向投保人或第三者表示他人为其保险代理人，而实际上保险人并没有授予保险代理权，由此而产生的代理行为的法律后果由保险人承担，例如：保险人在进行保险代理培训的过程中接受了被培训人提供的保单，而培训结束后被培训人没有获得保险代理的有效资格但却仍以保险人的名义从事保险代理业务活动时，发生纠纷，则会出现表见代理纠纷；或者代理人在公共场合明确表示其为某保险人的代理人，而保险人不予以否认，从而使投保人信以为无权代理人为有权代理人，例如：保险代理机构在公开媒体广告宣传自己为某知名保险公司的代理人，而该知名公司在合理的时间内不予否认，从而产生保险责任纠纷，则发生表见代理。
3.因有关证书管理问题而产生表见代理
保险人之有关人员将能证明代理权存在意义的文件，如保险代理人展业证书、保险代理合同书、授权委托书、经营保险代理业务许可证等违反程序交给他人，或者该他人从其他途径获取这些文件，但保险人并没有授予其代理权的意思，保险消费者基于上述文件及保险人行为而产生了对无权代理人的信赖心理，并与之进行保险交易，从而产生表见代理。
4.因授权行为延续而产生的授权表象之表见代理
保险代理人经过合法的程序取得保险人之代理权，保险代理关系终止后，保险人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并及时收回保险代理人持有的有关展业证书之类的证书、授权书等公示信笺，造成保险消费者不知代理关系终止而仍然与保险代理人进行保险交易。从法律上讲，代理关系终止应在当事人之间产生无权代理的法律后果，但根据利益衡平原则，保险人不及时对保险代理人的客户群进行终止代理关系的通知或公告并收回有关文书，保险代理权的不确定性就不能及时消除，相对人有合理的理由相信代理人有代理权，法律责任应当由保险人承担。
保险表见代理各方之法律关系
保险表见代理涉及三方当事人，即保险人、保险代理人、投保人，涉及两种法律关系，即保险人与保险代理人的内部关系，保险人、代理人和相对人之外部关系，分清内外关系之法律责任承担，可以使保险人、代理人和相对人分清各自权利义务，从而谨慎行事。
1.保险人与投保人之法律关系
如上所述，《保险代理机构管理规定》第5条规定，“相对人有理由相信保险代理机构有代理权的，该保险代理活动有效，由保险人承担法律责任”，即因为表见代理而产生的法律纠纷，保险人和投保人是法律关系的双方当事人，应由保险人和投保人根据各自的过错程度，主张自己的权利，承担相应的法律责任。而关于代理人和投保人之间的法律关系，由于表见代理之特殊的法律规定，则免除其直接向投保人承担法律责任，即使其代理的保险合同已经给投保人造成了损失。
2.保险人和保险代理人的法律关系
表见代理的根本目的是为保护交易的安全性，维护善意第三方的利益，但这并不表示法律对于保险代理人的过错不予追究，虽然《保险代理机构管理规定》对表见代理人的责任追究没有明确规定，但从世界各国及我国民商事法律关于表见代理的有关法律规定可以找到保险代理人承担法律责任的依据。
3.保险人和表见代理人的关系
虽然法律实践已经明确，基于保险表见代理而产生的保险法律责任由保险人承担，但这并不表明表见代理人可以不承担任何法律责任。根据法学理论中的过错责任原则，保险人可以在赔偿投保人的损失后，向表见代理人追究其故意行为而造成损失的赔偿责任。比如：保险代理合同到期，但是保险人基于工作上的懈怠而没有及时收回代理证书，而投保人基于代理证书相信表见代理人享有代理权而投保，交纳了保险费，后来发生保险纠纷，则保险人可以在承担责任后，再追究保险代理人的故意责任。
保险表见代理的风险防范
如上所述，保险表见代理制度的设计目的是为了维护在保险交易中的善意第三人，因此，只要善意第三人有理由相信无权代理人享有代理权而与代理人发生保险行为而产生的法律责任，保险人必须承担，这样就大大增加了保险人的经营风险，因此，如何规范代理权授予，如何规范代理权的行使，以及在保险代理纠纷发生时，如何运用法律维护保险人的合法权益，成为一个现实的课题。
1.建立严格的授权管理体系
现实中许多表见代理的纠纷是因为授权内容不明确而产生，比如本来保险人意欲授权代理人仅代理房屋按揭保证保险，但由于授权不明，投保人从授权书上看不出授权范围仅仅是房屋按揭保证保险而投保了车辆按揭保证保险，致使发生表见代理责任。避免此类风险的发生，就要求保险人首先必须建立严格的授权管理体系，有一套严格的管理程序，同时，还必须有高素质的授权管理人才，有专门的法律专业人员办理相关授权手续，使授权行为主体确定、内容确定、时间确定，避免表见代理保险发生的可能性或最大限度地降低发生概率。
2.建立严格的印章管理系统
由于印章管理不严而产生保险表见代理的情形在现实中也时有发生。由于管理不严，有些人拿有盖有公司印章的空白介绍信，在市场上以保险人名义承保业务，然后将保费据为已有，保险标的出险时，由保险人承担责任。因此必须建立严格的印章专人管理制度和用章登记制度，从源头上杜绝此类事件的发生。
3.建立代理资质审查和代理年检制度
保险人要切实维护自己的利益，均衡利益和安全的关系，必须制订相应的代理资质审核制度和年检制度。首先，对代理人的人员、资金、经营信誉度在授予代理权之前做必要审核，以确保代理人的优质；同时要建立严格的代理年检制度，对于代理期限届满不想继续授予其代理权的，保险人应及时收回代理证书及相应的投保单、保险单、保险费收据、保险业务专用章，并及时在报纸上公告。
4.建立离职人员的告知制度
由于我国保险发展比较晚，保险业务人员流动比较频繁，因此，各保险人应当建立离职人员告知制度，对于离职人员的情况应及时告知投保人，防止离职人员以保险人名义开展保险活动，自己侵吞保险费，而责任由保险人承担的情形发生。
显然，保险表见代理制度对保险人有诸多不利，而且极有可能发生使保险人承担了不应当承担的责任但却无法向代理人追偿的情形，因此在发生保险代理纠纷时，保险人必须运用保险、法律专业知识，维护自己和投保人的合法权益。
（1）分清代理权授权不明和投保人未尽注意义务而发生的纠纷，防止投保人滥用表见代理制度
如果确实是保险人授权不明而发生纠纷，则保险人必须承担保险责任，但是如果授权书的时间、内容明确无误，而由于投保人的疏忽大意而没有尽到善良投保人的注意义务而发生纠纷时，保险人则可免除赔偿责任，此时应适用法律上的无权代理赔偿原则，由代理人承担赔偿责任。
（2）注意区分合意骗保和表见代理的区别
在现实操作中，也会出现合意骗保的情形发生，比如：代理权到期，而代理人故意拖延，不按时交回代理权证书，并在此期间与恶意第三人串通签订保险合同，收取保险费而不上交，出险时由投保人要求保险人承担责任。对于此类情形，保险人在承担责任前，要切实做好调查、取证工作，防止不必要损失的发生。这要求保险人平时要注重对代理人与投保人有关行为的证据积累，加大对保险代理人的监督和管理。
（3）在保险代理管理中尽到勤勉尽责义务，及时防范风险
在日常保险代理管理中，要及时督促保险代理人履行合同义务，执行业务操作规程及业务守则，建立保险代理人过错的发现、纠正、补救措施；及时分清有权、无权及表见代理情况并予以追认和否认，并及时通知投保人；发现有故意损害保险人利益的行为，应及时阻止，并及时收集证据，以保护自己的合法权益；情节严重者，及时通过司法部门追究其刑事责任。