确立

民事诉讼法（一）对中国现行民事诉讼法证明要求的反思

世界各国对民事诉讼普遍实行不同于刑事诉讼的证明的要求。英美法系国家对一般民事案件实行盖然性占优势的证明要求。即法官对双方当事人提供的证据进行权衡后取其占优势者作为定案依据。大陆法系国家在司法实践中对民事诉讼的证明要求亦低于刑事诉讼，但仍基于事物的高度盖然性作出判断。中国现行民事诉讼法第153条就第二审法院对上诉案件应如何处理的问题规定：“原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判。” 这一规定，被认为是中国民事诉讼对证明标准的要求。这一要求正过来表达便是：事实清楚，证据充足。可见，中国采取一元化的证明标准。并且是“客观事实”的证明标准。这种“客观真实”的证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。在这种理念的指导下，为保证证据证明的案件事实与真实的事实相一致，不管案件事实有没有查清的可能，也不管需花多少时间和人力物力，法官都不惜一切代价去调查取证。从而导致审判效率低下，浪费了有限的审判资源。在无法查清案件事实的情况下，许多审判人员因怕受到错案责任追究而不敢裁判，甚至拒绝裁判，违备了“法官不得拒绝裁判”的司法理念。“客观真实”的证明要求也使得审判人员在调查取证和审核认定证据过程中先入为主，不利于保持人民法院居中裁判的中立地位，在客观上也助长了当事人无限申诉，导致对案件的反复再审。 “客观真实”说影响到诉讼实践，使民事诉讼的证明活动产生了形而上学的倾向。

一是不切实际地追求证据的充分，为发现案件的客观真实，凡是当事人主张的一切事实，都要举出相应的证据证实，以此达到证据之间的相互关联和相互印证。对案件事实的证明过程，变成一个个证据无言的排列组合，排斥法官在证据认定上应有的主观能动性。二是在证据的真实性认定与查证上，认为法官担负起调查取证的义务，尽全力获取一切真实的证据，以发现案件事实真相，这种证据要求带来诉讼模式上的一个必然结果，就是极度强化民事诉讼中职权主义倾向，形成了超职权主义的诉讼模式。是办案效率低下，每一起案件都要耗费法官大量的精力调查取证，即使最终查明事实，作出正确的裁判，却付出了牺牲效率的代价。此外，有时尽管法官倾尽全力，仍不能获取真实有效的证据。必然因未能获得发现案件的客观真实，而不能或不敢下判。二是办案质量不高，法官对自己调取的证据容易先入为主，有可能因取得的证据实际不符合客观真实而错判案件。三是抹杀了法官作为中立裁判者的主体性。使得法官难以保持中立，认为查清事实是法官的天职。因此，当事人败诉后，便把败诉的原因归咎于法官为其查证不力，有故意偏袒对方当事人的嫌疑，严重影响了人民法院司法公正的形象。

（二）从“客观真实”向“法律真实”的转变

“客观真实”说貌似坚持马克思主义的认识论，实际坚持的是形而上学的认识论。审判实践中，由于法官素质各异，认知能力高低不一，加之案件发生后，遗留下的证据具有有限性，而当事人总是选择提供对自己有利的证据而隐瞒不利证据。这一切都使得案件真实的证明，无法达到反映客观真实的程度，充其量是不断接近客观真实。因此，客观真实的证明要求只能是一种理想，而不能作为现实的证明标准。

市场经济条件下，随着社会化大生产的发展，人们之间的社会交往，经济交往空前频繁，社会资源在不同的利益主体之间进行高效率的分配和流转，同时，产生了大量的经济民事纠纷。如果这些纠纷得不到及时处理，势必影响改革，发展、稳定的大局。公正和效率是法院工作的永恒主题。如果因为追求“客观真实”而丧失效率那将得不偿失。因此，从立法到司法实践，均要求建立一种既能体现公正，又能保证效率的诉讼模式和证明标准。在社会主义市场经济条件下，一种新的证明要求——“法律真实”说便应运而生了。

“法律上真实”的证明要求应当包括以下几个层面的内容。

1、客观的真实。虽然“客观真实”说的一元化证明要求不符合发展了的法律真实，但在大量简单的民事、经济纠纷中，有相当数量的案件事实，仍是能够通过掌握足够的证据来证明的。因此，通过传统的证明方式发现的案件事实，当然成为法律上认可的真实。

2、推定的真实。按照民商事实体法和程序法中对证明责任分配方式的规定，严格依照法定程序推定而得的事实，因其得到法律上的认可，所以成为法律上的事实。例如，民法通则中对一般侵权规定了过错责任的归责原则，要求对当事人的过错进行证明，适用的是过错推定的证明方式，即推定侵权人有过错，除非侵权人能够证明自己无过错。对某些特殊侵权规定了无过错责任的归责原则，要求对受害人所受损失与侵害人行为之间因果关系进行证明，适用举证责任倒置，即证明责任完全由侵权人承担，由侵权人证明其行为与被侵权人的损失无因果关系，如不能证明，则推定因果关系成立。以上都不必确定推定的真实是否与客观真实相符。

3、拟制的真实。是一种法律上直接规定的真实，只要当事人诉讼主张满足了某种法律规范规定的形式要件，法律上即认定为真实，无须进一步证明，即拟制的真实。例如，在一起存单纠纷中，侯某持1.1万元到银行存款，银行出具的存单上，大写的是一万一千元，小写是110000元，侯某坚持认为真实的存款数额是小写的 110000.法院最后判决侯某胜诉。依据的是中国人民银行（1987）113号。文件及有关解释：由于银行的疏忽，造成存单存款数额大小写不一致的，银行应按大数兑付，侯某无须就大数存款是否真实进行证明。合同法第四十一条关于格式条款的解释规定，对格式条款存有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，在这里，对格式合同条款存有不同的解释就是形式要件，“不利于提供格式条款一方的解释”内容就是法律上规定的真实。当事人无须就条款的真实意思表示进行证明。

（三）优势证据规则的确立。

最高人民法院总结以往审判实践中对于盲目追求“客观真实”所造成的教训，在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对证明力较大的证据据予以确认。据此解释，民事诉讼中的证明标准可以被界定为“明显优势”。法院根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，这一裁判准则即为“优势证据规则”。

内涵

法院审理优势证据规则又称为“高度盖然性占优势的证明规则”。即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。可以从以下几个方面进行理解：

1、证据是否有优势是对证据质量的评价，而不是单存对证据数量的衡量。证据的质量指证据所产生的盖然性以及证明力的大小，是对证据与待证事实的关联性能否成立的说服力。诉讼证明是运用证据来使他人相信你所主张的待证事实的存在。证据的多少并不能改变证据的质量，诸多证据针对某一待证事实进行证明，但不具有说服力，与仅有一份无说服力的证据的证明程度是相同的。关键是证据要有“优势”。

2、对证据具有优势的判断须在排除合理怀疑之后。受现代理性思潮影响，诉讼合理主议认为，法官应以具有关联性、合理性的证据借助经验和论理作出符合逻辑的推断，通过排除合理的怀疑，建立以理性为基础的内心确信而得出须受经验和逻辑检验的结论。例如某人被指责违约，如其没有违约就应进行反驳，这就是经验。合理怀疑必须经得住理性论证，而不是无故怀疑，吹毛求疵。例如笔者所举安全，再审的依据之一是：“一个公司怎么欠一个个体户十余万的货款，他（个体户）哪来这么多钱去进货？”这种怀疑笔者认为是过于可笑的。“排除合理怀疑”不是绝对排除其他任何可能，而是依据经验和论理找出证据与待证事实之间的各种关联中最大的可能性。

3、证据具有优势，必须达到确信的程度。优势证据证明要求之所以又称为“高度盖然性”证明要求，是“高度盖然性”指明了对确定证据优势的具体要求。添盖然性是一种可能而非必然的性质，高度盖然性通俗的解释就是“最接近事实的可能”、“基本断定的可能”，在全案证据已经齐备但从逻辑上却无法得出唯一结论时，通过事手发展概率合理地评价证据证明待证事实成立与否的可能性，明显更接近客观事实，更符合事物发展的概率的，即可认为具有优势。该规则所要求的证明标准是一种相对真实，而非“绝对真实”。

4、优势证据是认定待证事实的最低限度的证据，是法院对双方当事人所举证据进行比较的结果，但这种比较必须建立最低限度的基础之上，而不是简单的比较。比如，原告起诉被告借款，原告未能提供借据等有力证据，而仅由其配偶作为证人提供证词，在这样情况下，被告即使毫无证据可举，原告也不可能胜诉，因为原告的证据没有达到最低限度。

5、对优势的确信符合认识论的规律，是具有科学依据的。有学者在过去曾一直认为盖然性理论“是康德哲学不可知论的反映，为司法人员（尤其是法官）的主观随意性开了方便之门，理论上是错误的，实践中是有害的。”其实，这种观点将主观的正确认识与客观实际混为一谈，实际上是形而上学的认识论。证据的客观性只有通过法官的主观思维才能被认识，法官最终所认定的事实只能是法官以一定的证据为基础而形成的主观认识。对证据是否具有优势的判断产由法官主观思维进行，得出的结论也只能是主观的，但主观的认识耿源于客观。法官在判断事实时应以证据作为认定待证事实的根据，从而在内心确信其对待证事实的所所的最后结论是符合客观实际的，故《证据规则》第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和日常生活经经验，对证据有关证明力和证明力的大小独立的进行判断，并公开判断的理由和结果。”有个借贷纠纷的案件，原告李某持一被撕成几半且被水浸泡过又粘好的一张借条，诉被告欠其借款本金两万元及利息未还。被告则辩称已还清原告本息，借条已当原告而撕毁丢在被告家的水槽里。原告于次日趁被告不再家，将借条捞起。对于借条被撕毁丢在水槽，并由原告于次日捞起的事实双方均无异议。原告主张的事实为：去被告家讨帐未果，借据被被告撕毁丢在水槽里，原告于次日趁机捞起，故被告未有偿还。被告由主张，已还清原告借款本息，当面将借条撕毁，随手丢在水槽里。对于双方的主张，均有可能是真实的。当时某领导甚至要求合议庭查访当事人在当地的品行及诚信诚度。而查看一下原告的起诉时间，系在从水中捞起借据半年以后。这显然与日常生活经验不符。如果被告拒不偿还原告借款两万元，还抢去借条撕毁。按照常理，原告应立即报案，不可能时隔半年后才起诉。另外，原告陈述从被告家中水槽中偷偷捞起撕毁的借条，证据本身的来源是不合法的。后来，原告又提供一份与被告之父谈话的录音，内容是原告向被告的父亲诉说被告欠其借款未还，而被告的父亲未有否认，但被告同其父亲并非住在一起。原告的这份录音显然亦不能证实其主张。总之，原告所举证据尚未达到优势程度，当然不能以此认定被告未有偿还原告的借款本息。

价值取向

优势证据规则1、优势证据的要求是诉讼公正的保障。法官依据证据认定的事实状态只是一种形式真实状态、而符合案情客观状态才是实质真实的状态。长期以来，我国诉讼法学界把“实质真实”作为民事诉讼的追求目标，认为只有这样认定事实，裁判结果才是公正的。而与客观事实不一致则是“裁判不公”，而“一次不公正的裁判造成的危害不亚于十次犯罪”，就要追究法官的“违法审判”责任。故笔者所讲述的就是一例。对法官的要求胜过对爱因斯坦的要求。法官也希望“形式真实”与“实质真实”之间没有误差，但这种愿望往往是办不到的。由于法官最终确认的事实是从法理或事实逻辑出发作出的推断，并不以当事人感知的实际过程为准，因此证据所具有优势的强弱直接关系到再现待证事实状态与这一事实原始状态相符的程度。法官只能根据证据所反映的事物发展的高度盖然性作出肯定或否定的判断。这时的形式真实与实质真实可能不一致甚至相反，但这个前提下依据优势证据规则认定待证事实正是诉讼公正的真正表现。如果一味追求“客观真实”，法官就必须抛开当事人所举证证据，依职权深入调查、取证，对待证事实先入为主，执有偏见，反而使诉讼过程和结果有失公正。

2、优势证据规则是追求诉讼效益的必须结果当事人将通过诉讼对纠纷的解决视为交易关系的一种延续，其目的是借法律手段使自己的合法权益尽快挽回，如果诉讼中不讲效益，当事人之间的权利义务关系不能及时回复正常，背离了诉讼目的。在长期的计划经济模式下，法院将国家对经济控制的作用延伸到民商诉讼，过分的注重民事案件的社会公众性效益，盲目追求过高的证明要求，使得案件事实人为复杂而难以确认，导致案件审理周期过长，诉讼效率低下。大量地浪费诉讼资源。确立了优势证据规则后，一旦证据具备袋子优势便可及时结束活动，以提高效率，形成多办案、快办案、办好案的良好机制。

适应性

优势证据规则1、优势证据的要求是诉讼公正的保障。法官依据证据认定的事实状态只是一种形式真实状态、而符合案情客观状态才是实质真实的状态。长期以来，我国诉讼法学界把“实质真实”作为民事诉讼的追求目标，认为只有这样认定事实，裁判结果才是公正的。而与客观事实不一致则是“裁判不公”，而“一次不公正的裁判造成的危害不亚于十次犯罪”，就要追究法官的“违法审判”责任。故笔者所讲述的就是一例。对法官的要求胜过对爱因斯坦的要求。法官也希望“形式真实”与“实质真实”之间没有误差，但这种愿望往往是办不到的。由于法官最终确认的事实是从法理或事实逻辑出发作出的推断，并不以当事人感知的实际过程为准，因此证据所具有优势的强弱直接关系到再现待证事实状态与这一事实原始状态相符的程度。法官只能根据证据所反映的事物发展的高度盖然性作出肯定或否定的判断。这时的形式真实与实质真实可能不一致甚至相反，但这个前提下依据优势证据规则认定待证事实正是诉讼公正的真正表现。如果一味追求“客观真实”，法官就必须抛开当事人所举证证据，依职权深入调查、取证，对待证事实先入为主，执有偏见，反而使诉讼过程和结果有失公正。

2、优势证据规则是追求诉讼效益的必须结果当事人将通过诉讼对纠纷的解决视为交易关系的一种延续，其目的是借法律手段使自己的合法权益尽快挽回，如果诉讼中不讲效益，当事人之间的权利义务关系不能及时回复正常，背离了诉讼目的。

在长期的计划经济模式下，法院将国家对经济控制的作用延伸到民商诉讼，过分的注重民事案件的社会公众性效益，盲目追求过高的证明要求，使得案件事实人为复杂而难以确认，导致案件审理周期过长，诉讼效率低下。大量地浪费诉讼资源。确立了优势证据规则后，一旦证据具备袋子优势便可及时结束活动，以提高效率，形成多办案、快办案、办好案的良好机制。

准确运用

优势证据规则过去在中国一直被视为资产阶级的证据理论而不被采纳。对于这一沿袭了很久且为多数国家所采用的规则，应当破除偏见，消除误解，大胆适用。最高法院审时度势，及时地确立了这一科学的诉讼证据规则。该规则的正式确立，表明我国民事诉讼模式由职权制向对抗制的转变，也表明了人民法院处理民事案件，既要追求客观真实，又要注重速度和效率。应该深入领会这一规则，及时转变陈旧机械的观念，准确运用优势证据规则。