制度简介

债务人代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全自己的债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。

代位权发生的条件有四个方面：

一是债务人对第三人事有债权，且该债权是非专属于债务人本身的权利；

二是需债务人怠于行使其债权，即债务人应当而且能够行使债权但不去行使；

三是债务人怠于行使自己的债权已害及债权人的债权；

四是需债务人已迟延履行。债务人的债务未到期和履行期间未届满的，债权人不能行使代位权，但债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效，可以不受债务人迟延履行的限制。债权人行使代位权且通知债务人后，债务人的权利并没有丧失，但债务人处分机的行使应受到限制，即在不损害债权人利益的情况下可以行使其权利。倘若妨害债权人行使代位权，如兔除第三人的债务，则债务人不得为之。行使代位权的债权人不能因此获得优先受偿的权利，只能与其他债权人处于同等地位受偿。

行使条件

监护权根据《合同法》的规定精神，代位权的行使必须同时具备以下三个要件。

1、债务人对第三人享有债权，且该债权必须是到期债权，而且必须是非专属于债务人本身的权利。这里应注意，专属于债务人本身的权利，不能行使代位权，主要包括：①非财产性权利，如监护权、离婚请求权；②主要为保护权利人无形权益的财产权，如抚养请求权，因生命健康等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等；③不得扣押的权利，如养老金，救济金等；④不得让与的权利。这里应注意涉及破产的问题，如果第三人破产时，没到期的，也可以行使代位权，其理由是《破产法》第31条规定：“破产宣告时，未到期债权视为已到期债权。”

2、须债务人怠于行使对第三人的权利，且陷于迟延。如果债权人的债权没有到期，则不存在行使代位权的问题，否则是债权人对债务人行使权利的不当干涉。行使代位权必须是主债务次债务均已到期。

3、债务人怠于行使自己的债权已经损害了债权人的利益。这里应注意，债务人虽怠于行使到期债权，但其本身具有履行能力，则不会对债权人债权实现构成现实的影响和损害，也不得行使代位权。

行使方式

在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。中国《合同法》对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合中国现实国情的，因为中国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，甚至出现争抢财产等暴力、违法行为，无法实现合同保全制度的根本目的，采用诉讼方式，通过人民法院的诉讼审理程序，充分体现公开、公平、公正，有利于保障合法利益，减少当事人之间不必要的其他纷争，有利于法律的统一实施。

地位确定

《合同法》代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践中是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。

第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；

第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；

第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。

首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适；债务人不得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议标的有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人。

举证责任

举证由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。

1、债权人即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次债权人应对其提起代位诉讼，实现其债权的保全的必要性举证证明，特别是按《合同法》解释规定，要明确债权人行使代位权所附条件成就，两项合法债权期限已届满，而债务人对次债务人尚未提起诉讼等等。

2、债务人对债权人主张对其行使债权的抗辩事由负举证责任；对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任；

3、第三人即次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗债权人，负相应的举证责任。

合法债权

债权债务传统理论中代位权行使的后果是债务人与次债务人之间的法律关系归于消灭，而中国现行立法则宣布债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的法律关系统统消灭，而在债权人与次债务人之间重新建立起债权债务关系，即代位权行使的后果，在很大程度上可以说是实现了债务人与次债务人之间的债务承担，次债务人一跃成为主债人，而原来的债务人则退出了债权债务关系。按照现行立法，如果次债务人主动履行了其清偿义务，其结果自然是皆大欢喜，既使债权人利益得以实现，又达到了立法者提高司法效率的初衷。但这只是我们一厢情愿的理想状态。一旦遇次债务人经济状况尚不如债务人，根本不具备债务履行能力的情形，后果则不堪设想：不仅提高司法效率的目标无从实现，而且使债权人的债权面临更大的风险。在通常情况下，因债务移转时承担人的信誉、履约能力及财产状况都会对债权的安全发生影响，故债务的承担非经债权人的承诺或债务人提供担保，对于债权人的不发生效力。即只有在债权人对债务承担人的信誉、履约能务及财产状况有充分的了解并肯认后，债务承担才得以成立。而依据现行代位权制度，债权人一旦行使代位权，就造成了债务人与次债务人之间的法定的债务承担，从而实现了债权人与债务人之间债务履行风险的法定转移，这对于债权人而言显然有失公正。

一旦当事人了解了这一制度在提高司法效率的表象下转移债务履行风险的实质，势必造成两种恶果：1、为转嫁风险，债务人在明知次债务人无力清偿债务的情况下，故意怠于向其主张权利，或为逃避债务，债务人与他人恶意串通，制造有次债务人存在的假象，从而迫使债权人行使代位权。2、为逃避风险，债权人故意规避代位权制度而转向《意见》第三百条，从而使代位权制度形同虚设。依据《意见》第三百条，在被执行人（债务人）不能清偿债务时，申请人执行人（债权人）可直接接受对债务人负有到期债务的第三人的清偿。尽管《意见》第三百条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方式以及行使效果等方面并不相同，《意见》第三百条是以债务人为被告提起的普通诉讼，且仅适用于诉讼已终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形。但比较之下，很明显，选择《意见》第三百条，可以使债权人的债权得到债务人和第三人（即次债务人）财产的双重保障；而选择代位权诉讼，则有可能使真正有履行能力的债务人逃脱干系，从而导致债权人利益面临更大的风险。二者孰优孰劣，如何取舍，债权人一望而知。这两种消极后果的出现，将直接危及代位权制度存在的价值及意义。

保全制度

民法通则强化对债权人利益的保护是中国现阶段立法的重要特点。虽然中国法律一贯强调对债权人和债务人的合法权益要给予平等的保护，但由于有关保护债权人的法律制度不够完善，加之受执法环境差、公民法制观念淡薄等因素的影响，无论是立法还是司法，客观上都给人们留下了这样的印象，即对债权人保护的力度不够，对债务人让步、迁就过多。如合同法对赔偿损失的范围没有规定，民法通则虽然确立了全部赔偿的原则，但由于对赔偿范围是否包括可得利益规定不明，审判实践中对赔偿范围的把握对债权人过于苛刻，不仅判决违约方承担可得利益的很少，而且对损失额一压再压，甚至把判决后能否执行也作为损失额计算的因素，债权人一般都无法得到充分的补偿；调解结案实际上已演变成债权人放弃合法利益作出让步，尽管如此，到执行中债权人还可能被迫接受以物抵债的执行方案；对社会上严重困扰企业的“三角债”和合同欺诈现象，缺乏相应的法律制度防范、制约、司法机关束手无策。中国的代位权制度正是在这种社会背景下出笼的。同时，在债务人与第三人的行为危及债权时，允许债权人对该行为的干预，以保全债权，这是债的保全的基本价值，这一点已为各国民法所普遍吸收⑦。因而，作为债的保全制度重要内容的代位权制度，在债权债务关系中的利益分配上，依其性质应将砝码倾向于债权人一方，立法也应围绕这一目标来设计。而中国现行代位权制度在注重效率的同时，忽略了代位权制度的根本价值所在，有使债权人“才出虎穴，又入狼窝”之嫌。

笔者认为效率与公正永远是立法者和司法者必须加以考虑的两大价值取向，在它们构成冲突时，寻求二者之间的平衡显得至关重要。中国现行代位权制度在强调效率的同时，背离了公平的轨道，在提高司法效率的表象下，掩藏着损害债权人合法利益的危机。 《解释》对于代位权制度的细化显然未能实现其立法初衷。

为使代位权制度得以正确的解释和适用，需要吸收国外判例、学说的先进经验，并借助中国的司法实践以充实法律生命。因循传统并非都是守旧，锐意创新也并非统统合理。传统理论之所以传统，也足以说明其构造的精致与生命力的强大。中国现行支付令制度存在的诸多弊端已经深刻揭示了这一命题。当初为简化诉讼程序，使债权人利益尽早得以实现。中国的民事诉讼制度中引入了大陆法系国家的督促程序。但为了体现我们的中国特色，立法者大胆突破传统，对其进行了一番本土化的创新。实践证明，这种对传统的背离使得支付令制度本身的价值大打折扣。中国特色支付令效力的脆弱性以及督促程序与诉讼程序的严重脱节，使得这一制度在实际运作中有悖于简化程序、提高效率的立法初衷，从而使之形同虚设。我们不愿意代位权制度重蹈支付令制度的覆辙，故而笔者建议中国现行代位权制度的构造仍应遵循传统的代位权理论。