什么是临时复制

临时复制，亦称暂时复制，是指一项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器（RAM，Random Access Memory），并停留于此，最终因为计算机关机、重启、后续信息挤兑等原因消失于随机储存器的过程。

临时复制的来源

1995年9月，美国政府负责推动全国信息基础设施（NII，National Information Infrastructure）工程的“信息基础设施任务组织”（IITF，Information Task Force）公布了题为“知识产权和国家信息基础设施”（Intellectual Property and the National Information Infrastructure：The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights）的研究报告。该研究报告，即是被版权界人士经常提起的“美国白皮书”。

英国版权法明文将临时复制包含在复制的概念之中。第十七条第2款规定：“关系到文学、戏剧、音乐或艺术作品，复制系指以任何物质形式再现作品。此种复制包括种用电子手段将作品存贮于任何介质中”。第十七条第6款又明确规定：对任何作品的复制都包括制作暂时性的或附属于作品其他用途的复制件。

目前，诸如英美这样把临时复制完全套用传统复制权制度的立法体例并不多见。

临时复制的相关规定

在我国，主流观点认为，临时复制不属于复制权控制的行为，无须引用合理使用、强制许可等抗辩事由就可以实施而不用受到著作权人的控制。主要观点有下两点：

第一、临时复制仅是一种技术现象，具有暂时性、附带性。它不是行为主体有意识地自觉地实施的行为，它是行为主体从事复制目的以外的行为附带产生，不是行为主体的追求目的。对此笔者有不同的看法。（1）、判断构成复制与否的标准是有否在有形物质载体上形成稳定持久的复制件。根据国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》和第二条：

将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。

复制行为强调的是行为的结果而不行为的方式。而上述观点之所以错误的原因是其强调的是方式而不是结果。（2）、根据《著作权法》第十条第五款规定：

（五）复制权是，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。

从中我们可以发现，复制行为的构成要素强调的都是客观外在的行为，没有过问复制行为发生，行为主体的主观心理状态。事实上行为主体主观方面的因素仅能起到让复制行为符合合理使用的条件的作用。然而构成合理使用的行为本身就是受著作权控制的行为，只是立法者出于某些的公共利益的考虑，才将其排他在外而已。

第二、临时复制件没有独立的经济价值。它不能向通过其他公众提供复制件方式而获得经济利益。对此笔者也有不同的看法。当我们在youku网观赏电影的时候，youku的服务器上存在着该电影的完整复制件同时在鼠标的控制下也会另行生成一系列极其细微的完整复制件碎片，这些碎片经过一系列复杂的物理变化会依次转变为相应的视听图像，一片完成转变后即时删除，另一片接着转变，然后再删除再转变。由此可见临时复制件虽然不具有流通性；但其具有可利用性，因为我们看电影时看到的图像是由碎片产生的，而不是由服务器上完整复制件产生的。假设有一种DVD光碟，它只能用来观看一次，观看一次后，它将播放不了。临时复制行为相当一个人想看某电影，他买的就是这种光碟。

当然，临时复制仍是受复制权控制的行为，并不意味着广大网民上网冲浪，浏览网页，欣赏视频要得到相关著作权人的许可。因为根据《著作权法》第二十二条第一款规定：

在下列情况下使用作品，可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称、并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

由此可见，在这种情况下的临时复制将构成合理使用。

第三、娱乐性使用盗版软件将构成侵犯复制权行为

当然，临时复制仍是由复制权控制的行为的观点只是笔者的个人看法，在司法实践中，根本不人会采纳。但是如果被采纳的话，娱乐性使用盗版软件将构成侵犯复制权的行为，即某一网络游戏被解密后进而被上传到某一服务器，广大玩家将它下载下来玩将侵犯著作权人的复制权。首先，笔者得强调：安装软件于系统是典型的复制行为，运行安装于系统的软件的行为是典型的临时复制行为。根据《计算机软件保护条例》第十六条第一款：

软件的合法复制品所有人享有下列权利：

（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；

因此我们可以发现软件的合法复制件所有人可以不用经过软件著作权人的许可实施安装软件这个复制行为。同时软件著作权人应该知道复制件所有人购买软件的主要目的不是运行软件，根据默认许可，软件的合法复制件所有人也可以运行该软件的权利。那盗版软件所有人有权安装软件并于其计算机内运行吗？根据《计算机软件保护条例》第十七条：

为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

这里的字眼是“使用软件”，不是“合法复制件”，因此即使“使用软件”是盗版产品，也可以“学习和研究软件内含的设计思想和原理”为理由，擅自安装并运行。但《计算机软件保护条例》涉及到合理使用的就仅有第十七条，而娱乐很明显不在“学习和研究软件内含的设计思想和原理”的目的范围。换言之，娱乐性使用盗版软件将不构成合理使用，将构成侵犯著作权人的复制权的行为。主流观点认为，临时复制不是著作法意义上的复制，那么运行软件行为就不应该受到著作权人复制权的控制。那意味着无论出自什么目的，实施一项不受著作权能控制的行为，都不应该受到著作权法的约束，而无论该软件是正版抑或盗版。