什么是专利保险

专利保险是指投保人以授权专利为标的向保险公司投保，在保险期间，保险公司按照合同约定向投保人为专利维权而支出的调查费用进行赔偿。

专利保险提出的背景

专利权在市场竞争中的作用越来越大，尤其是随着我国入世以来，国际专利诉讼案件的不断上升，使得专利权的取得、维护的成本也越来越高。

从本质上来讲，专利诉讼的根本目的就是要通过诉讼在法律上对侵权者的侵权行为给予确认，并通过司法判决制止其侵权行为，使专利权人获得一定的赔偿，来弥补损失，但是从当前越来越频繁的专利权诉讼来看，由于诉讼主体广泛、法律关系复杂、技术性强、取证和举证困难、侵权种类形式多样、赔偿数额难以计算等特征，使得专利权诉讼案件的诉讼周期长、费用支出大，从而造成专利权人的诉讼成本高，难以及时、有效地保护专利权人的权利。在美国的律师事务所中专利权诉讼费用通常按小时收费，一个典型专利诉讼的律师费为100万美元左右：原被告双方一般都要聘请专家证人，而每个专家证人的费用为几万到几十万美元不等，而且诉讼周期长，双方要提交成千上万页的文件就数个或者数十个证人进行反复讯问，每讯问一个证人则要花费2-3万美元。因此，整个专利权诉讼程序的花费昂贵且呈不断上涨趋势，从1995-1999年以来，专利案件的平均审理费用从100万姜元上升到了150万美元。

在实际生活中，专利权人面临专利侵权，要维护自己的权利，存在两方面的担心：一是在获得赔偿前能否支付巨额的诉讼费用，一是在支付巨额诉讼费用后仍可能败诉。一些专利权人尤其是中小型企业和个人，由于难以承担这种风险就只好放弃通过诉讼方式维护自己的专利权甚至直接放弃自己的专利权，这有损于专利权法律制度的权威性和严肃性,而引入专利保险机制，就可以分担上述专利人的风险，更好的维护其合法权利。

专利保险的基本原理

保险的基本功能就是把风险转移给保险人，一旦发生意外损失，保险人将补偿被保险人的损失。专利保险就是用于承保为了维护自有专利权或针对被诉可能侵犯他人专利权进行抗辩时所产生的诉讼费用。

专利作为一种无形财产，符合保险标的的条件，投保人对保险标的具有保险利益。具体体现为：

（一）专利风险是可保风险

1.专利侵权风险属于纯粹风险，因为个人或企业受损失，社会整体也会遭受同样的损失，并不会出现某个人或某企业遭受损失他人可能盈利、对整个社会而言却不一定有损失的情况。

2.保险当事人事前无法得知某专利是否会发生侵权行为，也无法得知该侵权行为所造成的损失的时间和程度如何，因此具有不确定性。

3.专利的无形性、地域性和可复制性的特点，未经专利权人、授权人、实施义务人许可又无法律依据、擅自其和妨碍其正常行使权利的行为时有发生，如果保护不当，其专利就会有遭受损失的可能。

4.在保险合同期限内预期的利益是可以估算的。专利在有效期内与有形财产一样可以进行投资、质押、入股、转让，从这个角度来讲，它和有形财产一样具有客观的经济效益，有货币价值，可以估算。

（二）专利符合保险标的的条件

当专利被第三人侵权而使其价值受损，其保险标的就体现为财产利益；当潜在的侵权人侵犯专利权人的权利而须承担赔偿责任，此时保险标的则表现为民事侵权责任。

（三）专利保险中，投保人对保险标的具有保险利益

专利权人的保险利益表现为法律所允许的利益即合法的利益。专利权具有经济上确定的利益，投保人对其所拥有的专利在客观上或事实上已经存在利益，专利执行保险中的保险利益为其专利权可能遭受到的损害，而对于专利侵权责任保险中的保险利益责任则为“被保险人与其法律上责任的一种利害关系”，属于一种消极期待利益。

专利保险的内容及评析

专利保险包含专利执行保险和专利侵权责任保险，分别给予专利侵权纷争的当事人双方相对等的保障。

（一）专利执行保险的内容及评析

第一张专利执行保险保单即侵权排除保险由IntellectualProperty Insurance Service Corp.，推出，以下简称“IPISC”。

1.专利执行保险的内容

专利执行保险属于“攻击型”的保险，适用于专利诉讼案件中专利权人为除去其执行专利权所受到的阻碍及可能的损失所投保的险种。因此专利执行保险适合于因财力不足、无法实施自身专利权的个人或企业。

专利执行保险的承保范围为主张被告侵权的所有专利诉讼之费用，律师费、和解费、出庭费、专家作证费等开支均含括在内，但并不包含败诉的损害赔偿费用。

在专利无效反诉或专利无效确认之诉中，被保险人为进行抗辩所支出的费用，也包含在诉讼费用内。专利无效反诉是指在专利侵权诉讼中，被告对被保险人的已保专利提起任何使该专利无效的法律程序，如被告主张其产品未侵权，或主张已保专利权无效。此处保险人对抗辩费用的承担，应确认反诉的抗辩费用仅及于被保的专利，不包含不与专利诉讼相关的任何反诉抗辩费用；在专利无效确认之诉中，应确认专利无效确认之诉的原告，为该专利侵权诉讼的被告，保险人才具有承保的义务。

在专利执行保险中，有“赔偿分配条款”的规定，即当被保险人获得胜诉赔偿时，保险公司可从中获得一定比例的回馈。

现行IPISC保单即规定，保险人得以其给付诉讼费用额1.25倍为上限，请求分配被保险人胜诉所得之合理权利金或损害赔偿。

2.专利执行保险中赔偿分配条款的评析

在专利执行保险中规定的“赔偿分配条款”，即使被保险人并未胜诉，而是与侵权人达成经济上难以量化的相互约定，保险公司也可依“赔偿分配条款”向被保险人提出以其支出诉讼费用的一定比例作为赔偿分配额的要求，这似乎有帮助诉讼的嫌疑。

那么“赔偿分配条款”是否属于帮助诉讼呢？既然赔偿分配条款是保险合同中的一个条款，那么应从整个保险合同的角度来分析它的目的和意义；而且专利保险合同是在专利侵权行为发生之前签订，并且依照约定在发生保险事故后被保险人有向保险人提供相应的资料的义务，因此诉讼的主导权仍然掌握在被保险人手中，可见“赔偿分配条款”无帮助诉讼之嫌。

（二）专利侵权责任保险的内容及评析

Swiss Re International Business Insurance Co.Ltd，也推出类似的产品——专利侵权损害赔偿示范保单，以下简称“示范保险合同”。

1.专利侵权责任保险的内容

专利侵权责任保险是为无过错的侵权人而设立的，就被保险人为对抗专利侵权诉讼而需要的支出及可能遭受专利权人追偿合理赔偿金的风险给予保障，其保险标的是被保险人对第三人所负的赔偿责任。

示范保险合同中承保的范围，为保险期间内被保险人因制造、使用、进口、经销、广告、要约销售或销售被保险产品造成的无过错侵权行为，而受第三者主张权利、请求赔偿时，保险人将承担其所需费用。通常保险公司在专利产品在首次生产或销售之前，会要求被保险人先获得专利律师“未侵犯其它有效专利”的法律意见，这样保险事件发生时才会给予理赔。

专利侵权责任保险的承保范围包含可能遭专利权人追讨的权利以及损失利益等，也包含为对抗专利侵权诉讼所支出的费用，其主要包含辩护费用、和解费用和损害赔偿费用，其中辩护费用又可分律师费、专家作证费及申请禁止令费用等。理赔金额大多固定，无效的抗辩会使理赔金耗费在诉讼费用上，而使其它赔偿的部份如损害赔偿的理赔额度减少，因此应注意节省诉讼费用。

除外条款中有专利权人自身所造成的不保，如被保险人犯罪或故意诈欺行为所导致的侵权、恶意侵权等均属此类；也有政府机关的某些行为造成的不保，如政府机关为其利益所造成的损害赔偿时，保险人无需承担赔偿责任，这是防止政府机关“球员兼裁判”的双重身份，影响保险业者的合法权益，因此排除于承保范围之外。

2.专利侵权责任保险中保险利益的评析

保险利益分为现有利益和期待利益，而期待利益分为积极的期待利益和消积的期待利益。在专利侵权责任保险中，他人主张权利和被保险人的侵权行为造成的损害赔偿时，保险人将支付其诉讼费用和损害赔偿费用。其保险利益为“被保险人与其法律上责任的利害关系”，属“期待利益”中的“消极期待利益”，这种消极的财产的减少只有在他人主张权利且法律有赔偿责任时发生，若法律责任未产生，总财产将不会发生变动。

在德国通说中，认为消极财产保险的保险标的不是特定财产，无法预先估计保险标的之价值，否定消极保险中“保险标的价值”的存在；但也有学者认为消极保险中“保险标的价值”仍存在，仅确定的时间点后延至保险事故发生时。无论消极财产保险是否包含保险价值的概念，但可以确定的是在专利责任保险中，保险标的是无法用金钱事先估算的。

在实务上，理赔金额的计算方式是以保险金额与被保险人实际上赔偿金额两者作比较，以较低之金额作为理赔金额。