主要内容

在第一章商法总论中，包括的主要内容有：商事关系的内容及相关的商人、商行为概念；民法、商法和经济法的关系，尤其是商法与民法的区别以及经济法对商法的影响，商法在我国市场经济法律体系中的地位；现代商法的各基本原则，商法的性质和特点，现代市场经济对商法的要求。同学们应该理解和掌握：什么是商法，什么是商人和商行为；商法的地位、作用和特点如何，特别是它与民法、经济法有什么联系和区别；商法的基本原则是什么，这些原则在商法中有哪些表现，它们如何反映和适应市场经济的要求。

在第二章公司法中，包括的主要内容有：公司组织形式的基本内容，公司与其他企业形态的区别，有限责任公司与股份有限公司的区别；公司基本财产制度的主要内容，公司资本制度、股份制度、债券制度和对外投资制度，公司财务制度的基本构架；公司法人治理结构的主要内容，现代公司管理和经营决策权的构造方式，监督机制和民主管理制度及其意义；公司设立、变更和终止的法律制度，公司合并、分立，股份有限公司股份发行和转让。同学们应该理解和掌握：什么是公司，公司有哪些种类，它们之间的区别是什么；什么是公司资本制度，现代公司制度是如何界定股东和企业法人的产权的，现代公司制度对我国国有企业改革和建立社会主义市场经济有何意义。公司法人治理结构是如何构成的，这些机构各自有什么职能、义务和责任，这些机构间的相互关系如何，如何解决现代公司治理中的”代理人道德风险”或”内部人控制”问题。公司如何设立、变更和终止，公司如何进行合并、分立，股份有限公司的股份如何发行、转让。

在第三章合伙企业法中，包括的主要内容有：合伙企业的概念，合伙企业的法律人格，合伙企业与公司的区别。合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度。合伙企业外部关系，特别是有关合伙人对外行为的效力，合伙人连带无限责任。合伙企业变更和解散，特别是入伙、退伙和出资份额转让的规则。同学们应该理解和掌握：民法合伙与商事合伙有何区别？我国的合伙企业与商事合伙有何共同之处。合伙企业的内部关系准则是什么，有哪些具体表现。法律这样规定意义何在。如何理解合伙人的对外行为对合伙企业的效果。合伙企业变更有什么规则，法律制定这些规则的意义是什么。

在第四章破产法中，包括的主要内容有：破产法的重要意义，破产法与债务清偿法、企业法的联系。破产程序的集体清偿原则和公平清偿原则，破产案件受理制度、破产无效行为制度、债权人会议制度和破产宣告制度。破产财产、破产债权、破产抵销权、别除权。破产清算组的职能，执行清算事务的基本程序和操作方法。和解制度和重整制度的意义。同学们应该理解和掌握：如何理解现代破产法上的破产概念。破产制度对于发展我国社会主义市场经济有何意义。什么是破产原因。破产案件受理的法律效果如何。如何认定和处理破产无效行为。 什么是债权人会议，债权人会议的法律地位如何，债权人会议的职权有哪些，其决议通过的规则是什么。什么是破产宣告，其法律效果如何。破产清算组的职能是什么。如何理解破产财产的范围。破产取回权的主体、客体是什么，如何行使。什么是破产抵销权，它与民法上的抵销权有何区别。什么是别处权，它在破产清算程序中出于什么地位，如何行使。什么是和解制度，什么是重整制度，它们的意义如何，二者有何区别。如何理解重整制度的性质和理论依据。

在第五章票据法中，包括的主要内容有：票据法的特征，票据法与民法的联系与区别。票据的无因性原则和严格技术性原则。票据的签发、取得和转让。发票、背书、承兑、保证、付款、追索等票据实体法律制度的主要内容及实际应用。同学们应该理解和掌握：什么是票据，什么是票据法，票据法的基本原则是什么。什么是汇票、本票和支票，汇票有哪些种类，有关汇票的规则对本票、支票有何意义。什么是背书，背书有哪些种类，背书的效力如何。什么是承兑？什么是参加承兑？承兑要经过哪些程序？什么是票据保证，票据保证的效力如何。什么是付款，什么是参加付款，付款的规则和效力如何。什么是追索权，追索权发生的原因是什么，如何行使追索权，追索权的效力如何。本票和支票各有哪些特殊规则。

在第六章证券法中，包括的主要内容有：证券法规范的证券与一般证券的区别。证券法与民法的联系与区别，证券法在我国市场经济法律体系中的地位。证券法的公开、公平、公正原则及其在证券发行与交易过程中的具体体现。禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场行为的概念和具体内容。证券交易管理体制。同学们应该理解和掌握：什么是证券法上的证券，它与民法上的证券概念有何区别。证券法的调整对象是什么，证券法的基本原则是什么，证券法在市场经济法律体系中的地位如何。什么是证券发行注册制，什么是证券发行审核制，我国《证券法》采用的是哪一种制度。什么是信息公开制度。它有哪些主要内容。证券交易有哪些方式，它们各自的特点是什么。什么是证券上市，我国法律对证券上市有何规定。什么是上市公司收购，上市公司收购的一般原则是什么，上市公司收购可以采用哪些方式。证券法上的禁止交易行为有哪些，它们各自的特征是法律责任如何。我国《证券法》上的证券商有哪些种类，证券商与投资者的法律关系如何。什么是证券登记结算机构，它有哪些职能和义务。什么是证券交易所，其组织形式有哪些种类。简述我国证券管理体制的特点。

在第七章保险法中，包括的主要内容有：保险基本法律制度的主要内容。我国保险机构的组织体系，保险公司设立、变更和终止法律制度。保险合同的主要内容，订立保险合同的程序以及关键条款的商业意义和法律意义。财产保险合同和财产保险法律制度。人寿保险合同和人寿保险法律制度。同学们应该理解和掌握：什么是保险，我国《保险法》的基本原则是什么。保险公司的设立应当具备哪些条件。保险公司的业务范围包括哪些。简述保险合同的特点、主体和内容。保险合同在哪些情况下可以解除。保险事故发生后，应当如何通知和索赔。哪些情况构成保险欺诈。什么财产保险，财产保险有哪些种类。什么是保险法上的代位请求赔偿。什么是人身保险，人身保险有哪些种类。

如何学好

今天我们的主题是商法的基础问题，刚才从商法本身的特点和内容方面讲了如何学好商法，现在，再从另一个角度，从商法以外的角度谈一谈如何学好商法？

1、要在市场中学习

商法是一门实践性很强的课程，在学习中既要注意商法的基础理论，有要注意与商法有关的相关学科，同时要注意理论联系实际。要打好理论基础，在实践中学习，融会贯通。

掌握商法知识的目的是付诸实际应用。所以，要坚持理论联系实际的学风，做到理解掌握，学以致用。所以心中要有市场，就是在学习理解商法规则时，应当与实际生活中的相关现象联系起来。学习公司法，应该设法对一家或几家公司进行考察。你如果没有办过公司，也没有在公司里任职的经理，你至少可以同有这方面经验的人交谈。你也可以看一些描写企业的小说或者企业家传记，对公司的实际运行形成比较接近生活的认识。你也可以通过案例来获得对商事交易实践的知识。

在有了一些实际感受以后，还要结合商法课程的内容，学会 “一个理智的商人”的思维，或者说，学会站在一个企业家、投资者、交易当事人的立场上来判断一件事的是非曲直，或者利弊得失。要知道，商法的许许多多规则都是来源于商业实践。所以，你要真正掌握一项商法规则，就要能够把它还原为生活现象，还原为交易实践。学到的是知识，会用的才是智慧。

我国进入WTO以后，更要与世界市场结合在一起。

案例：对”before”一词的分歧。

A出口公司向英国B公司出口一批花生，国外开的信用证规定：”200M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London before April 1, 2000, Partial shipments prohibited.”(200公吨花生仁于2000年4月1日以前从青岛到伦敦，不许分批装运。)

在A公司装运前的3月10日，又接到开证行修证通知：”The shipment changed to 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to London and 100M / Tons of Groundnut Kernels from Qingdao to Liverpool instead of original stipulation.”(装运改为100公吨花生仁从青岛到伦敦和100公吨花生仁从青岛到利物浦代替原规定。)

根据修改，A公司与船公司联系，100公吨到伦敦的货物配装”WANGJING”轮，另100公吨到利物浦货物配装”RICKMERS”轮，分别取得3月31日和4月1日装运提单。单据通过议付行寄到国外，4月15开证行提出拒受单据。

A出口公司于4月17日向开证行提出意见：

关于你某某号信用证项下拒受单据的通知，我们已经收到并感到非常惊讶。我们认为：

1) 你于3月15已将信用证的不许分批装运条款改为分2批装，即100公吨运到伦敦，100公吨运到利物浦。我方为了满足该修改要求，经各方的努力，才特分别100公吨运到伦敦，100公吨运到利物浦，你行反而我单证不符，请你行查对3月15日该证的修改书。

2) 你信用证规定4月1日以前装运，我们对运到利物浦的货物正好于4月1日装出，为何又变成过期装运？请查对信用证与我提单的日期。

开证行不同意上述申述。4月20日又提出：

1) 在3月15日的修改中，我行只将原规定伦敦的200公吨改为100公吨伦敦，100公吨利物浦。只修改目的港，即要求在同一船上装两批货。

2) 我信用证规定装运期为4月1日以前，所谓”以前”不包括所述日期在内，故构成晚于信用证装运期。

（几经交涉无果，最后按80%付款而结案。冤不冤？！

举例说明

案例分析：

1) 信用证项下的单据，要严格做到”单证一致”。本案的问题是没有严格审查信用证。对方修信用证，仅仅修改目的港货量未涉分批装运问题，原条款”不许分批装运”仍然有效。A公司如果事先发现这一点，可以与船方联系，能做到就接受对方要求，将货装在一条船上，分开制两套单据。不能做到就不接受。

2) 对于”before”的理解。UCP500（跟单信用证统一惯例）未对该词给予规定，只对”after”作了规定，即理解为不包括所述日期在内，按此方式理解before是有道理的。

3) A公司以后得知，是由于市场价变化，对方故意利用单据上的缺点，达到不付款或压价的目的。实际的装运情况，不会给对方造成什么损失。

律师在参加谈判时，不应该完全以一个律师的严厉态度，纯理念地讨论法律问题，就像一个教授在课堂上一样。他应该以一个生意人的灵活看待一场游戏。这种游戏只有两个规则：A任何事情都可以讨价还价。B任何东西都可以讨价还价。与人打交道的能力是律师的看家本领。这正是法学院学生没有开设的课程。我想这正是与委托人紧密合作，取得胜利的关键。可惜，这种本领课堂上不教，在法学院里也学不到。

2、掌握法律政策和法律技术

学习商法，要以制度和规则为中心。具体说，要在掌握各有关法律规则的制度理性（即有关”为什么”的问题）和操作技术（即有关”如何做”的问题）的基础上，全面、准确地了解各有关规则的涵义和它们的相互联系，以便融会贯通，付诸应用。在学习过程中，还应当掌握效率、公平、诚实信用等市场经济基本理念，并注意体会商事法律制度在科学配置资源、平衡利益关系、规范市场行为和维护经济秩序方面所采用的方法。

当然，掌握基本概念是十分必要的。但是，概念只是法律现象的描述。商法具有很强的实用性，不能从概念到概念，不能脱离实际。

需要注意的是，要真正理解掌握一项制度或规则，必须”知其然，又知其所以然。”也就是说，要掌握制度和规则后面的法律政策。你要明白这个规定的意思，就必须知道它是用来解决什么问题的，还要知道为什么要采用这种规定来解决这个问题。

哈佛法学院长考思说，研究中国法律，不能光研究法律条文，应研究是什么促使制定法律条文，是什么使条文有效，又是什么使其失效。

在了解规则的内容和理由的基础上，就要进一步懂得规则的应用。你要考虑，这项规则在适用时会发生什么问题，有哪些难点，如何解决这些问题，如何克服这些难点。因此，你需要观察一些实践中的做法和案例，把规则与生活现象联系起来，与当事人的利益和行为联系起来，考虑各种可能发生的情况，思考如何运用规则解决问题。

法律为政治服务，在某些时候，政治气候发生变化，产生松动，就给予从法律上解决问题创造了条件。有时候，为了从政治上解决目前的，现实的问题，也会违背法律上的传统理论或解决办法，也可能从此产生了新的法律理论。

3、运用其他学科的知识

学习商法，要具备一些其他法律的知识，如，民法通则、合同法、担保法、民事诉讼法等等。

此外，还要了解一些相关的经济类学科，例如，公司法与企业管理就有密切的联系，学习公司法还要与当前国有企业改革、建立现代企业制度联系起来。又如，学习票据法、保险法，还要掌握一些金融知识。没有相关学科的知识，是很难学好商法这门课的。

学好法律，还要有一个合理的知识结构，处理一个法律问题，要调动不同的知识。

要有严格的法律训练，知道如何进行法律推理，运用逻辑方法，还要了解历史，懂得哲学，要了解社会生活。

学好商法还要注意三点，一是要心中有市场，二是掌握好法律政策和技术，三是学好其他相关的知识。

刚才讲了两个方面的问题，一个是有关远程教育和直属教学点。另一个是关于商法。

在第二个方面，我们说了四个问题：1，什么是商法；（范围）2，商法的内容；2，商法的基本原则；5，如何学好商法。

五、最后给同学们一个建议，要仔细认真读书。

在学习方法上，同学们要注意以下几点：

1. 掌握各主要商事法律制度的内在体系和基本概念，从整体上了解商事法律的特点及其在市场经济法律体系中的地位。

2. 以法规为中心，准确地把握原理，研究实际应用中的问题，在理解和运用上多下功夫。

3. 紧密联系实际，通过调查研究、阅读资料和实习等多种方式，尽可能多地接触国内外市场组织和市场交易的实例，增加实感。

4. 开展案例教学，结合我国经济改革和经济审判中的实例，组织学生进行讨论，以提高应用所学知识分析问题、解决问题的能力。

同学们还要注意以下几个学习环节：

1. 自学

自学是远程教育课程的主要学习手段。学生应高度重视自学环节，增强自学的自觉性和主动性，同时也要不断总结和交流经验，努力提高自学的能力。现代教育是终生教育。提高学生的自学能力是现代学历教育的一个重要目标。自学以读书为主。所读之书，除了文字教材外，还可以包括一些课外参考资料。

2. 电视课

电视课是教师与学生进行远程交流的主要手段。通过电视课，学生不仅可以接受国内优秀学者的知识传授和专业训练，而且可以体味他们的学术思想和学术风格。学生的综合素质，在相当程度上有赖于同老师的交流。优秀学生是在与优秀学者的接触中成长起来的。

3. 讨论课

讨论课是学生消化书本知识和授课内容，训练法学思维和实务技能的重要环节，讨论课由地方电大的辅导教师组织实施。各地辅导教师应当熟悉教学大纲和文字、音像教材，深入钻研和掌握教学内容，认真准备。讨论课应围绕教学重点，选择重要的专题或案例，组织学生集体讨论。在讨论中，辅导教师应注意以下几点：①发现和培养学生中的学习骨干，发挥他们在讨论中的带头作用；②在讨论过程中，教师要随时提出问题，进行启发引导，并避免学生脱离教学目的的要求而在一些枝节问题上陷入无休止的争论；③教师要平等地与学生讨论，尊重并鼓励学生的独立思考和独立见解，教师可以发表自己的意见，也可以进行总结，但不要把自己的见解当作唯一正确的结论强加给学生；④讨论之后，可以给学生推荐一些有关的参考资料。

4. 作业

作业是学生巩固和检验所学知识和能力的有效手段。在文字教材和其他辅导材料中将提供必要的论述题和案例。在论述体作业中，学生应学会围绕题目建立论点，组织论据，展开论证，做到论点正确，论证清晰，论据充分，并力求观点鲜明，逻辑严密，文字精炼，语言生动。在案例题作业中，学生应善于把握基本案情，抓住关键事实，理清法律关系，正确运用规则，严密分析，准确判断，并注意运用效率、公平和诚实信用的理念进行价值评断。地方电大的辅导教师可以适时对学生作业进行检查和讲评，公布优秀作业，组织学习经验交流。

5. 考核

考核是对学生学习效果的检验和评价。考核主要检测学生对本学科基本概念、基本制度、基本规则的理解、掌握和运用程度，并附带评估学生通过本课程的学习在分析能力、表达能力和市场经济基本理念方面达到的水平。考试由中国政法大学统一出题，由各地电大按统一标准评分。

总论

商法总论分为七大点：

(一)商法的概念和特征 

商法，亦称商事法，是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。按照学者们的归纳，实质意义上的商法又可以分为两种：广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言；一般言及商事法，也多指狭义的商事法。

和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征：(1)商法具有复合性。(2)商法具有较强的技术性。(3)商法具有明显的营利性。(4)商法具有显著的国际性。

(二)商事法的基本原则 

商事法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些原则主要有：(1)强化商事组织原则；(2)维护交易安全的原则；(3)促进交易迅捷的原则；(4)交易公平的原则。

(2)商主体的概念、特征与分类 

1.商主体的概念 

商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也”。

2.商主体的特征 

商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求

和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：(1)商事主体必须具有商事能力。(2)商主体必须以营利性活动作为其营业内容。(3)商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。

3.商主体的分类 

在大陆法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。(1)商个人、商法人与商合伙。这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。(2)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。(3)大商人与小商人。这是某些大陆法系国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。(4)固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。

(四)商行为的概念、特征与分类 

1.商行为的概念 

商行为又称为“商业行为”，它是大陆法系民商法中特有的概念。按照大陆法系学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。

2.商行为的特征 

商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：(1)商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。(2)商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。(3)商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。

3.商行为的分类 

对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要的有以下几种：(1)双方商行为与单方商行为。这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。(2)绝对商行为与相对商行为。这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。(3)基本商行为与附属商行为。这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。(4)纯然商行为与推定商行为。这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。

(五)商业登记的概念与特征 

1.商业登记的概念 

商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家是对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。

2.商业登记的特征 

商业登记法律制度主要有以下几个法律特征：(1)商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。(2)商业登在本质上属于一种带有公法性质的行为。(3)商业登记行为是一种要式法律行为。(4)商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。(5)商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。

(六)商业登记的意义和作用 

商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合调整的不可或缺的必要环节。商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段，不仅可以赋予商事主体以合法资格，保障商事主体的合法权益，而且有利于维护正常的社会经济秩序，维护交易安全。具体说来商业登记主要具有如下几方面的作用：(1)实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。(2)商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。(3)商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。(4)商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。(5)商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。

(七)商业登记的效力 

1.业登记对登记人的效力 

对于商业企业经注册登记后可以取得什么样的法律地位，已登记的事项与未登记的事项对第三人各具有何种效力，各国立法不尽一致。从我国的规定来看，登记注册既是企业与经营单位取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业经营活动的前提，法律禁止商业主体未经登记手续而进行无照经营。

2.业登记”>登记对第三人的效力 

商业登记及公告，一方面可以使政府通过商业登记实现调整、监督、控制和保护商业的职能，使相对方及社会公众通过商业登记了解商事主体的营业状况、经营状况，以保护商业交易之安全。商业登记的效力主要表现在，通过商业登记授予申请人商法上的主体资格，同时也对第三人产生一定的效力。

一般原则

商法的一般原则是市场经济的客观要求，在法律上的反映。现代商法主要有四大基本原则。

一 强化企业组织

1 提高企业素质。主要依靠两套法律机制，一是，企业融资和确保企业财产基础的法律机制，

如公司法上的有限责任、资本三原则。二是，实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制，如破产、重整、兼并制度。

2 完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构（主要是合理分配投资者和经营者的权利）和协调企业内部关系（主要保护职工利益，加强职工民主管理）。

二 提高经济效益 即 降低交易成本，提高经营收益。商法的这一原则主要体现在保护产权、维护信用、促使交易便捷三个方面。

1 商法保护产权，主要体现在界定产权（明晰产权）和维护其权威上；包括在产权受侵害时，给予及时、充分的救济。

2 信用的核心是信任。信任就意味着可以低成本地进行交易，从而提高经济效率。破产法对维护信用有积极的作用。 来源:Http://Www.EduHot.Com

3交易便捷可以节约时间成本。为此，商法提供了不少制度支持。如商事交易的技术化（定型化），大量运用默示行为、证明形式自由、时效短促、商事促裁等。

三 维护交易公平

就是要维护市场的正常秩序，主要体现为平等原则和诚信原则。 例如，信息披露制度、一股一权原则、禁止内幕交易等，体现了平等原则。 董事对公司的忠实义务、投保人的如实告知义务等，体现了诚信原则。

四 保障交易安全 商法为此提供的制度主要有：

1、强行主义；

2、公示原则；

3、外观法则（客观主义）；

4、严格责任；

5、保护善意买受人（第三人）。