唐宋至明清时期

一、唐律与中华法系

（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典

1、《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》。唐高祖李渊（公元618—626年）于武德七年（公元624年）奏上，是为《武德律》，这是唐代首部法典。《武德律》共12篇500条。唐太宗即位以后，鉴于《武德律》不能完 《中国法制史》全符合当时的需要，于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，至贞观十一年（公元637年）始告完成，称为《贞观律》。《贞观律》仍为12篇500条。《贞观律》的修改。如增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度。《贞观律》的修订，基本上确定了唐隋的主要内容和风格，对后来的《永徽律》及其他法典有很深的影响。

2、《永徽律疏》的颁行。《永徽律疏》又称 《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，如将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“情理切害”，并作郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广思慎罚故也。”最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律师学通才和一些重要臣僚对

《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议日”二字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用至重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为，“这部永徽律全得疏议才流传至今”。

《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据。《永徽律书》的完成，标志《着中国古代立法达到了最高水平。作为中国法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世几周边国家产生了极为深远的影响。同时，因此前的《贞观律》等至今都已秩失，所以《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来得最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。

（二）十恶

1从“重罪十条”到“十恶”。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。《唐律》名例书仪即云：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

唐律十恶的具体内容

（1）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝危害国家的行为；

（2）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为；

（3）谋判：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；

（ 《中国法制史》4) 恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为。

（5）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为。

（6） 大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调节器配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为。

（7）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；

（8）不睦：指谋杀或控告丈夫大功以上尊长等行为；

（9） 不义：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为；

（10）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。

唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应了最严厉的刑罚，而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。这些特别规定充分体现了唐律的本质重点在于维护皇权、特权、传统的伦理纲常及伦理关系。

（三）六杀、六赃与保辜

1、六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谓杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。唐律的“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。谋杀人，一般杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲则处于死刑，体现了对传统礼教原则的维护。故意杀人，一般处斩刑。误杀则减杀人罪一等处罚。斗杀也同样减杀人罪一等出罚。戏杀则减斗罪二等处罚。过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。

2、六赃。六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名：

一是“受财枉法”，指官吏收受财物，但未枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。

二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，担未枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅于死 《中国法制史》刑的加役流。

三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。《唐律》职制篇规定。官吏出差，不得在所到之处接受礼物，主动索取或强要财物的，加重处罚。监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚，赃满30匹者即绞。甚至规定，不得向被监临人借用财物；不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。唐律还规定，官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。

四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。《唐律》贼盗篇规定强盗处罚更严，虽不得财，也要处罚徒刑2年。持凶器是财者一尺徒三年，十匹及伤人者绞，杀人者斩。

五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。《唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格规定，不得财者笞五十，得财者至五十匹处加役流刑。

六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法授受财物的行为。《唐律》杂律篇规定，官吏因事授受他人财物的即构成“坐赃”，同时禁止监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。

六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。

3、 保辜。指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

（四）五刑与刑罚原则

唐律中的五刑。唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。

笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；

（杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

徒刑，分为五等，自徒一年至语三年，以半年为等差；

流刑，分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流；

死刑，分崭、绞二等。

唐律中的刑罚原则

区分公、私罪的原则。唐律规定公罪从轻，私罪从重。所谓公罪是指“缘公事致罪而无私曲者”，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，如“擅赋敛”而无私人获利者，处罚从轻。所谓私罪包括两种：一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当1年徒刑。

《中国法制史》唐律之所以要区分公罪与私罪 ，主要目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，以便提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。二是规定谋反等重罪或造成严重后果危害无法挽回的犯罪不适用自首。凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对前述犯罪投案的也不按自首处理。因为这些的后果已不能挽回。三是规定自首者可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物必须按法律规定如数偿还，以防止自首者非法获财。四是自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。《名例律》规定：“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交待的部分，不再追究。

此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪 ；审问它罪而能自首余罪的，免其死罪。出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；这些内容影响到后世。

类推原则。《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。如疏议举律文说，谋杀尊亲处斩，但无已伤杀重罪的条文，在处理已伤尊亲的案件时，通过类推就可以知道更应处以斩刑。又举例说，夜半闯入人家，主人出于防卫，登时杀死闯入者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀已不论罪，致伤更不论罪。唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。

化外人原则。《唐律·名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。在当时不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了因大量外国侨民前来所引起的各种法律纠纷问题。

（五）唐律的特点与中华法系

1、“礼法合一”的特点。唐朝承袭和发展以往礼法并用的统治方法，使得法律统治“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一。如同唐太宗所说：“失礼之禁，著在刑书。”把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密糅合在一起，法的强制力加强了礼的束缚作用，礼的约束力增强了法的威慑力量，从而构筑了严密的统治法网，有力维护了唐朝统治。

《中国法制史》2、条简要与宽简适中的特点。唐朝立法以科条简要，宽简适中为特点。以往秦汉法律，向以繁杂著称。西汉武帝以后，因一事立一法，导致律令杂乱。西晋修律对汉律令作了大幅度的缩减，北齐律定为12篇，949条，较前又有所进步，唐朝沿袭隋制，实行精简、宽平的原则，定律12篇，502条，并为后世所继承。仅以太宗修《贞观律》为例，“凡削烦去　，变重为轻者，不可胜纪”。足见唐律的上述特点。

3、立法技术完善的特点。在立法技术上表现出高超的水平。如自首，化外人有犯、类推原则的确定都有充分表现。为防止官吏滥用比附用精确的语言规定在法无明文规定条件下，官吏故意与过失出入人罪的处理办法。并在承袭前代成果的基础上，进一步明确公、私罪，故意、过失的概念，并规定了恰当的量刑标准。如《斗讼律》解释“过失杀”说：“谓耳目所不及，思虑所不至，共举重物为所不制，若乘高履跌足，及因击禽兽以致杀伤之类，皆是。”唐律结构严谨，为举世所公认。

4、唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。唐律是我国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来，承前启后的重要地位。唐朝承袭秦汉立法成果，吸收汉晋律学成就，使唐律表现出高度的成熟性。唐律因具有封建法律的典型性，故对宋元明清产生了深刻影响。

作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本。越南李太尊时期颁布的《刑书》，大都参用唐律。可见唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。

宋元时期

（一）《宋刑统》与编敕

1、《宋刑统》。宋太祖建隆四年（公元963年），在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。同年7月完成 ，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。

《中国法制史》《刑统》的编纂体例可追溯至唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》。北宋初一度沿用的《大周刑统》，便是《刑统》体例在五代时发展的结果。《刑统》在具体编纂上，仍以传统的刑律为主，同时将有关敕、令、格、式和朝廷禁令、州县常科等条文，都分类编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。

《宋刑统》和《唐律疏议》相比有这样一些特点：一是两者的篇目、内容大体相同。《宋刑统》也是30卷，12篇502条。二是《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。三是《宋刑统》收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。四是《宋刑统》删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。

2、编敕。敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。

编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律式的一种立法过程。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动，神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。从太祖时的《建隆编敕》开始，大凡新皇帝登极或改元，均要进行编敕 。

编敕的特点是：

（1） 仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。

（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。

（3） 敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。

（二）刑罚的变化

1、折杖法。《宋史·刑法志》说：“太祖受禅，始定折帐之制。”建隆四年颁行“折杖法”，意在笼络人心，改变五 《中国法制史》代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定：处死刑外，其他笞

杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。具体的折换办法是：笞杖刑一律折换成臀杖，杖后释放。徒刑折换成脊杖，杖后释放。流行折换成脊杖，杖后就地配役。折杖法使“流罪得免远徙，徒最的免役年，笞杖得减决数”。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用。单对反逆、强盗等重罪不予适用。具体执行当中也存在流弊，《宋史·刑法志》就曾说：“良民偶有过犯，致伤肢体，为终身之辱，而愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。”

2、　2、　配役。配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。

配役刑在两宋多为刺配，刺是刺字，即古代黥刑的复活；配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年间的刺面之法。宋初刺配并非常行之法，《宋刑统也》无此规定。太祖时偶一用之，意在补推行折杖法后，死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。但仁宗以后，刺配的诏赦日多，刺配之刑滥用，渐成常用。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上的一种倒退，在宋代和后世都曾颇遭非议。

3凌迟。作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的一种酷刑。《宋文鉴》栽：受刑者往往“身具白骨，而口眼之具尤动，四肢分落，而呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定死刑的一种。

（三）契约与婚姻法规

1，契约立法

其一，债的发生。宋代因契约所生之债占多数，当然还有其他形式引发的债权，《宋刑统》与《庆元条法事类》在买卖之债的发生的法律规定上，强调双方的“合意”性，对强行签约违背当事人愿意的，要“重置 典宪”。同时维护家长的财产支配权，即“应典卖物业，或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契约。或妇女难于面对者，须隔帘亲问商量，方可成交易”。

其二，买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖湖活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。活卖为附条件的买卖，当所附条件完成，买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商业信用或预付方法，而后收取出卖的价金。这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。

其三，租赁契约。宋代对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”。对人畜车马的租赁称为庸、雇。以房屋租赁为例， 《中国法制史》宋代法律规定很详细。即所谓“假每人户赁房，免五日为修移之限，以第六日起掠（收方租），并分舍屋间掾、地段、钱数，分月掠，立限送纳”。

其四，租佃契约。宋代租佃土地活动十分普遍。地主与佃农签定租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租（分成租），或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可与每年10月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。

其五，典卖契约。宋代典卖又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赌权的一种交易方式。因典卖田宅者多为贫困的人，他们过期无力回赎时，就使得有钱人以低廉的代价获得田宅的所有权，而使自己蒙受损失。

其六，借贷契约。宋代法律因袭唐制，对借与贷做了区分。借指使用借贷，而贷则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。并规定：“（出举者）不得还利为本，”不得超过规定实行高利贷盘剥。

明清时期

（一）律例与明大诰

（1）《大明律》。《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁布天下的法典，共计7篇30卷460条。它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央集权的需要。《大明律》在法制史上具有重要地位，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。明律的制定经过了四个阶段：①吴天年《大明律》。鉴于元末法制败坏的教训，朱元璋曾说：“夫法度者，朝廷所以治天下 《中国法制史》也”。因此在吴元年（公元1367年）就命左相国李善长等草创律令，编律285条，令145条，到吴元年十二月“律令成，命颁行之”。这是最早拟定颁行的明代法律（《大明律》）。律文按唐律取舍编订，依《元典章》体例按六部顺序编定。为以后的《大明律》奠定了基础。②洪武六年《大明律》。洪武六年（公元1368年）冬又详定《大明律》，次年二月书成，其“篇目一准之于唐分为三十卷”。仿唐律12篇体例，名例律置于最后，内容繁于唐律。经朱元璋“亲加裁酌”后颁布。③洪武二十二年《大明律》。以后又因条例“增损不一”和洪武二十二年（公元1380年）废中书省、宰相，遂“更定大明律”。以后例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律，共30卷，460条。隋唐以降（元代例外）沿袭800年的法典结构至此一变。基本条款仍同唐律，只是明律“轻其轻罪，重其重罪”。在立法技术上较唐更为精细，体例也更趋完备和科学。以后又将洪武十八年和二十年的《大诰》，选出147条附于律后。④洪武三十年《大明律》。到了洪武三十年最后完成了《大明律诰》，“刊布中外，令天下知所遵守”。明律从初创到定型，历时三十多年，表明立法的积极与慎重态度。

（2）《明大诰》。朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，手订四编《大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。

大诰是明初的一种特别刑事法规。大诰之名来自儒家经典《尚书·大诰》，原为周公东征殷民时对臣民的训诫。明太祖将其亲自审理的案例加以整理汇编，并加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令颁布天下。大诰对于律中原有的罪名，一般都加重处罚。大诰的另一特点是滥用法外之刑，四编大诰中开列的刑罚如族诛、瘃首、断手、斩趾等等，都是汉律以来久不载于法令的酷刑。“重典治吏”是大诰的又一特点，其中大多数条文专为惩治贪官污吏而定，以此强化统治效能。大诰也是中国法制史上空前普及的法规，每户人家必须有一本大诰，科举考试中也列入大诰的内容。明太祖死后，大诰被束之高阁，不具法律效力。

《中国法制史》

2、清代律例的编撰

（1）《大清律例》的制订与颁行。《大清律例》于乾隆元年开始制定。乾隆即位之初，命律令总裁官对原有律例进行逐条考证，重加编辑，于乾隆五年完成，颁行天下。

《大清律例》的结构、形式、体例、篇目与《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、工律7篇，其中律文436条。自乾隆年间律文部分基本定型，极少修订，后世各朝只是不断增修律文之后的“附例”。

《大清律例》是中国历史上最后一部封建成文法典。《大清律例》以《大明律》为蓝本，是中国传统封建法典的集大成者。汉唐以来确立的封建法律的基本精神、主要制度，在《大清律例》中都得到充分体现；《大清律例》的制定充分考虑了清代政治实践和政治特色，在一些具体制度上，对前代法律制度有所发展改进。

（2）清代的例。清代最重要的法律形式就是例。例是统称，可分为条例、则例、事例、成例等名目。

条例一般而言是专指刑事单行法规，大部分编入《大清律例》，附于某一律条之后。条例 是由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议，经皇帝批准后成为一项事例，指导类似案件的审理判决。然后，经“五年一小修，十年一大修”的条例纂修活动，由律例馆编入《大清律例》，或单独编为某方面的刑事单行法规。

则例指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。“则例”作为清代重要法律形式之一，对于国家行政管理起着重要的作用。

事例指皇帝就某项事物发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。事例一般不自动具有永久的、普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。

成例，也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。成例是一种统称，包括条例及行政方面的单行法规。

3、明清会典

（1）《大明法典》。明英宗时开始编修，孝宗弘治十五年初步编成，但未及颁行。武宗、世宗、神宗三朝重加校刊增补。《大明会典》基本依照《唐六典》以六部官制为纲，分述各行政机关职掌和事例。在每一官职之下，先载律令，次载事例。故《大明会典》就其内容、性质与作用来看，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（2）《大清会典》与清代行政法。为了规范国家机关的组织、活动，加强行政管理，提高官吏的统治效能，自康煦朝开始，清廷仿效《明会典》编定《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康煦、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

《中国法制史》自乾隆二十七年编纂《乾隆会典开始，《清会典》的编纂一直遵循“以典为纲，以则例为目”的原则，典、例分别编辑遂成固定体例。“会典 ”所载，一般为国家基本体制，少有变动。具体的变更，则在增修“则例”中完成。

（二）罪名、刑罚与刑罚原则

1、奸党罪与充军罪。

（1）“奸党”罪的创设。朱元璋洪武年间创设“奸党”罪，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。

（2）在流刑外增加充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役，远至4000里，近至1000里，并有本人终身充军与子孙永远充军的区分。

2、从重从新与重其所重轻其所轻的原则。

（1）实行刑罚从重从新原则。汉唐以来在刑罚适用上强调从轻原则。《大明律·名例》规定：“凡律自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断。”

（2）“重其所重，轻其所轻”的原则。对于贼盗及有关钱粮等事，名律较唐律处刑为重。唐律一般根据情节轻重作出不同处理，牵连范围相对较狭；而明律则不分情节，一律处以重刑且扩大株连范围，此即“重其所重”原则。对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律，此即“轻其所轻”的原则。对某些危害不大的“轻罪”从轻处罚是为了突出“重其所重”的原则。

司法制度

（一）司法机关

1、唐宋时期的司法机关。唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，执行各自司法职能。宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。

《中国法制史》（1）大理寺。大理寺以正卿和少卿为下副长官，行使中央司法审判机，审理中央百官与京师徒刑以上案件。凡属流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准。同时大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。

（2）刑部与审刑院。唐代刑部以尚书、待朗为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司刑部有权参与重大复核权。并有权受理在押犯申诉案件。宋代刑部负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。神宗后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法、狱讼、奏谳、赦宥、叙复等事。

宋审刑院是太祖时为加强对中央司法机关的控制设立的。使“狱讼之事，随（审刑院）官吏决劾”。使大理寺降为慎刑机关，“不复听讯，但掌断天下奏狱，送审刑院详讫，同署以盱朝”。另外，地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。这一制度虽有助于司法集权中央，但也加剧了审判的复杂化。神宗时裁撤审刑院，恢复刑部与大理寺的原有职能。

（3）御史台。御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院。作为中央监察机构，专门负责代表皇帝自上而下地监督中央和地方各级官吏是否遵守国家法律和各项制度，是否忠实履行职责，位高权重，可称得上是皇帝的“耳目之司”。御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。御史台中分设台院、殿院、察院，统辖下属的诸御史。

台院是御史台的基本组成部分，设待御史若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交会的重大案件。由于待御史在诸御史中的地位最高，职权最重，因此一般均由皇帝直接指派，或由宰相与御史大夫商定，由吏部选任。

殿院，设殿中待御史若干人，执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等，以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。

察院，设监察御史若干人，执掌纠察州县地方官吏的违法行为。唐代时以“道”为监察区，钱国共分为十道（后增为十五道），每道设一名监察御史，称为巡按使，品级虽低，但权力极大，是皇帝设在地方上的耳目。

《中国法制史》（4）唐代的“三司推事”。唐代中央或地方发生重大案件时。由刑部待郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。此外，唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

（5）地方司法机关，唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐、史等。县以一乡官、里正对犯罪案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。

宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点狱司，作为中央在地方各路的司法派机构。提点刑狱司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，提点刑狱司可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。

2、明清时期的司法机关。中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。

（1）明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；清代刑部是清朝的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法法律馆。刑部是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用，主要负责：一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；四是处理地方上诉案及秋审事宜；五是主持司法行政与律例修订事宜。

（2）明代大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不当者，奏请皇帝裁决。依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。

（3）明代都查院掌纠察。主要是纠察百司，司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件，并无监督法律执行的原则。设有十三道监察御史。清承明制，都查院是全国最高监察机关，负责监察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹。亦可参与重大案件的会审。

中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。

（4）地方司法机关。明朝地方司法机关分为省、府（直隶州）、县三级。沿宋制，省设提刑按察司，“掌一省刑名按劾之事”。有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。府、县两级仍是知府、知州、知县实行行政司法合一体制，掌管狱讼事务。明代越诉受重罚。明朝还在各州县及乡设立“申明亭”，张贴榜文，申明教化，由民间德高望重的耆老受理当地民间纠纷，加以调处解决，有力地维护了社会秩序

。

在清朝，地方司法分州县、府省按察司、总督（及巡抚）四级。其中州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报。一般而言，有关田土、户婚、斗殴者般“细故”，均由州县自理，但命盗重案，州县初审后，应将人犯并案卷一 《中国法制史》并解赴上级机关审理。府为第二审级，负责复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司。省按察司 为地三审级，负责复核各地方上报之徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯，对于“审供无异”者，上报督抚，如发现有遗漏，则可驳回重审，或改发本省其他州县、府更审。总督（或巡抚）为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。对死刑案则须复核，并上报中央。

3、管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，同时又规定：“若词讼原告、被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结”，反映出明朝实行被告原则，减少推诿的立法意图。此外，明朝实行军民分诉辖制，凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。若军案衙门与当地官府，“一体约问”。从中反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。

4、延杖与厂卫

（1）.延杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。朱元璋在位期间曾将工部尚书薜祥样杖杀于朝堂之上。明主祖死后，“廷杖”之刑被愈益广泛使用。明武宗正德初年，宦官刘瑾秉承皇帝旨意，“始去衣”，权责大臣，使朝臣多有死者。嘉靖年间因群臣谏争“大礼案”，被杖责的大臣多达134人，死者竟有16人。至明亡前崇祯皇帝也没有停止杖责大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。

（2）.“厂”、“卫”特务司法机关。这既是明代司法的一大特点，又是有明一代的一大弊政。“厂”直属皇帝的特务机关。“卫”是指皇帝任命亲信“提督”厂卫干预司法始于太祖时期，洪武十五年（公元1382年）太祖始令锦衣卫下设南、北镇抚司，其北镇抚司，其北镇抚司“专理诏狱”，按旨行事，并设法庭监狱。尽管太祖后期曾加禁止，但成祖很快恢复，成祖时“恐外官徇情”设宦官特务机构“东厂”，专司“缉访谋逆，大奸恶”，其权超过锦衣卫。宪宗时又为监督厂、卫而设“西厂”，至武宗为监督东面厂，又设“内行厂”。明末曾下令尽毁锦衣卫刑具，不许再用。到明后期，厂卫特务多达十佘万，严重地干扰了司法工作。其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。

诉讼制度

清末司法体制的变化

司法体制的变革与四级三审制

清政府对旧的诉工提和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。表现在：

清末司法的变化。改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。

实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉工制度，实习感四级三审制，制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度社会实行公开.回避等制度。

初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

领事裁判权与审判和会审公廨

《中国法制史》外国在华领事 裁判权的主要内容。又称“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。确立于1834年7月22日在香港公布《中英五口通商章程及税则》及随后签定的《虎门条约》，并在其后签定的一系列不平等条约中得以扩充。

内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉公依被告原则；享有领事裁判权国家桥蜜柑内之间的诉公由所属国审理；不同国家的侨民之间的诉公适用被告主义原则：享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争公前者是被告则适用于悲哀高主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。

审理机构。一审由在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件有3各国建立的上 诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。

后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。

观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后确立 的强行干预中国审判的制度即外国人是韵告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权扩充，是对中国司法主权的践踏。

会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；筏中国人内与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

民国时期

（一）《中华民国临时约法》

1．《中华民国临时约法》的内容、特点及意义。《中华民国临时约法是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件，共7章56条它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它的制定和公布施行，是南京临时政府法律建设的重要成就，也是中国宪法史上的一件大事。

《中国法制史》其一，〈〈临时约法〉〉具有中华民国临时宪法的性质。作为近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件，从主流上说，它体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性。

（1）〈临时约法〉是辛亥革命的产物，它以孙中山的民权主义学说为指导思想。民权主义是孙中山古学说的核心，其基本内容是 推翻帝制建立民国，实现资产阶级　专政的民主共和制度。《临时约法》是民主义所 确立的政治方案和原则通过法律的形式进一步具体化。

（2）《临时约法》确定了资产阶级共和国的国家制度。它以根本法的形式宣判了封建君主专制的死刑，确认了中华民国的合法性。它规定了国家的资产阶级共和国性质，肯定了辛亥革命的积极成果，更广泛的宣传了资产阶级共和国的思想。

（3）《临时约法》肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则。依照资产阶级三权分立原则，《临时约法采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。

（4）《临时约法》体现了资产阶级宪法中一般民主 自由原则，规定了人民享有人身、财产、居住、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉公等权力。这些规定反映了辛亥革命的积极成果，表现了资产阶级革命派标榜的民主精神。

（5）《临时约法》确认了保护私有财产的原则。它以法律的形式破除了清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎梏，客观上有利于资本主义 的发展。但同时也清楚表明《临时约法》的资产阶级性质。

其二，《临时约法的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和 防范。因此《临时约法发应了当时斗争形式和力量对比关系，反映资产阶级革命党人在即将交权让位之际企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和 努力。

主要表现在：

在国家政权体制问题上 ，改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的权力。

在权力关系规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯。《临时约法》规定参议院除拥有立法权外，还有对总统决定重大 《中国法制史》时间的同意权和对总统、副总统弹劾权。次外还规定临时大总统对参议院决事项咨院复议时，如有2/3参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。

在《临时约法》的的程序性条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯。《临时约法》规定，约法的增修修改，须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4以上之通过方可进行，以防止袁世凯擅自修改变更约法。

《中华民国临界时约法》的意义。《中华民国临时约法》作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于，它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和次产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”“共和”的形象。它所反映的资产阶级的愿望和意志在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民的民主要求。

（二）“天坛宪草”与“袁记约法”

1、“天坛宪法草”。即《中华民国宪法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。因在北京天坛起草机时行名，是北洋政府时期的第一部宪法法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。同时，也估现了国民党通过制宪限制袁世凯权力的意图，如肯定上了责任内阁制；规定国会对总统使重大权力的牵制权；限总统任期限等。这些规定使袁世凯解散国会，使“天坛宪草”遂成废纸。

2、“袁记约法”。即北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，共10章68条。因受袁世凯一手操纵机时得名。它与《临时约法》有着根本性的差别：其一，以根本法的形式彻底否定了《临时约法》确立的民主共和制度，代之经个人独裁。其二，用总统独裁否定了责任内阁制。其三，用有名无实的立法院取消了国会制。其四，为限制、否定《临时约法》规定的人民基本权利提供了宪法根据。它是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。

（三）“贿选宪法”

即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点有二：企图用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。

（四）《中华民国宪法（1947）》

《中国法制史》南京国民政府立法特点。南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。从客观是看，其法律制度的“二重性”特征极为明显，主要表现在：

从法律内容上看，国民政府法律制度是继受法与固有法的混合。也就是说，南京国民政府的立法，一方面大量采用、引进、吸收西方近代经来的法律学说、法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为基本蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容；另一方面，则继续保持、廷续了中国传统的封建法律制度的一些特性。

从立法层次上看，普通法与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多于普通法。这说明国民党在法律的制定与适用上采用“双重标准”，即一方面用基本的普通法作为“常态”法律，规范普通、正常的法律关系；但在另方面又制定大量针对特定对象、在特定时空适用的特别法，超出普通法的限制，加强对危害其统治行为镇压。特别的法优于普通法这一特征在国民政府法律体系中表现的极为明显。

从立法与司法层面看，也表现了明显的“双重性”。国民政府的许多立法在表面上顺应了时代的发展，体现了一些资本主义法律制度的原则，因而从立法上看有些方面是可以肯定的；但是，在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制；立法与司法的脱节，也是国民政府法律体制上一个明显的特征。

2、南京国民政府《中华民国宪法》的结构特点。1946年11月，蒋介石撕毁“双十协定”和政协决议，非法招开国民大会，于12月25日通过《中华民国宪法》，定于1947年1月1日公布，12月25日施行。该法共14章，依次是总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改，共175条。基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。但碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响，即实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动。

主要特点

《中国法制史》北京”>《中国法制史》北京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点。

其一，表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。

其二，政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。

其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

其四，以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。